В период работы над проектом Федерального конституционного закона о Конституционном Суде России в 1994 году возникла дискуссия о целесообразности сохранения нормы, допускающей возможность публикации особого мнения судьи Конституционного Суда, не согласного с решением суда.

Высказывались мнения (основанные на практике применения норм Закона о Конституционном Суде Российской Федерации 1991 года) о том, что публикация особого мнения вместе с решением Конституционного Суда чревата опасностью использования расхождений правовых позиций судей в политических целях.

Действительно, были случаи, когда средства массовой информации публиковали особые мнения судей даже раньше, чем решение суда, тем самым обостряя политическую дискуссию. Следует согласиться с тем, что подобная практика наносила ущерб авторитету суда, превращая его решения в «хромую утку». Чтобы не быть голословным, достаточно вспомнить ситуацию с опубликованием заключения Конституционного Суда РФ от 23 марта 1993 года о соответствии Конституции Российской Федерации действий и решений Президента РФ Б.Н.Ельцина, связанных с его Обращением к гражданам России 20 марта 1993 года. Особые мнения судей Э.М.Аметистова, Н.В.Витрука, Т.Г.Морщаковой выявили серьезные разногласия в Суде, что позволило некоторым авторам утверждать о «расколе» в Суде.

Вспоминая об этом, а также памятуя о том, что в ряде стран судьи конституционных судов не вправе письменно излагать свое особое мнение и тем более обнародовать его, в ходе работы над новым законом о Конституционном Суде предлагалось отказаться от включения в него норм об особом мнении.

Однако интересы обеспечения независимости и равенства судей Конституционного Суда показались законодателю более значимыми, нежели опасение, связанное с возможным использованием норм об особом мнении для политизации суда. Вместе с тем в ходе работы над законопроектом норма об особом мнении претерпела существенное изменение.

В ст.45 Закона РСФСР «О Конституционном Суде РСФСР» предусматривалось, что изложение особого мнения судьи подлежит опубликованию в качестве приложения к постановлению или заключению Конституционного Суда РСФСР. Судья Конституционного Суда РСФСРвправе лично изложить собственное особое мнение для опубликования.

Право судьи лично изложить свое особое мнение, причем не обязательно вместе с решением суда (что и создавало возможность публикации особого мнения даже ранее решения), было несколько ограничено. В статье 76 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» в его редакции до принятия ФКЗ от 15декабря 2001 года № 4-ФКЗ содержалась норма, в соответствии с которой особое мнение судьи приобщается к материалам дела иподлежит опубликованию вместе с решением Конституционного Суда Российской Федерации.

Сохраняя в своем личном архиве все четыре варианта проекта закона о Конституционном Суде, я могу констатировать, что данная редакция нормы появилась в результате деятельности рабочей группы, в состав которой входили судьи и работники аппарата КС. При прохождении проекта закона через палаты Федерального Собрания данная редакция изменений не претерпела.

В ходе очередного этапа российской судебной реформы в 2001 году норма о публикации особого мнения судьи Конституционного Суда вновь привлекла внимание федерального законодателя. Из 115 статей Закона о КС РФ в 8 статей были внесены изменения федеральным конституционным законом от 15 декабря 2001 года, включая и статью 76 об особом мнении судьи. По новой редакции особое мнение судьи приобщается к материалам дела иподлежит опубликованию в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации» вместе с решением Конституционного Суда Российской Федерации. С учетом того, что тираж «Вестника» сегодня составляет 2300 экземпляров и что публикация особого мнения осуществляется через три-четыре месяца после провозглашения решения Конституционного Суда, можно высказать предположение, что таким образом федеральный законодатель высказал определенное отношение к «диссидентствующим» судьям, полагая, что особое мнение — это скорее зло, чем благо.

Не является ли история нормы о публикации особого мнения судьи Конституционного Суда своеобразным камертоном судебной реформы в России, отражая неявные интенции?

Сам по себе институт особого мнения как институт процессуального права не получил в России серьезного развития. Возможность заявить особое мнение связана с рассмотрением дел в коллегиальном составе. По сложившейся практике в уголовном процессе особое мнение приобщается к делу в запечатанном конверте, хотя УПК РФ и не содержит подобного требования¹ .

Особое мнение судьи суда общей юрисдикции не только не оглашается при объявлении решения, но ине может быть опубликовано (оно лишь приобщается к материалам дела).

Этим российские суды значительно отличаются от американских.

Особое мнение американского судьи, которое подлежит опубликованию, способно активно влиять на судебную практику и закон.

Этот эффект особенно нагляден применительно к деятельности апелляционных федеральных судов. Когда судья одного из окружных федеральных Апелляционных Судов не соглашается с мнением своих коллег, то он предупреждает Апелляционные Суды остальных двенадцати округов США (которые не связаны действием принципа stare decisis²  этого состоявшегося решения, по которому заявлено особое мнение) о том, что они не должны слишком поспешно принимать аналогичные правила. И если они так и поступят и согласятся с правовой позицией, изложенной в особом мнении, то возникает конфликт в практике окружных судов, который, в свою очередь, всегда привлекает внимание Верховного Суда США.

Но ведь аналогичная ситуация может сложиться и в России в результате противоречивого применения законодательства при вынесении решений арбитражными судами кассационной инстанции, т.е. десятью окружными федеральными судами в России. К сожалению, действующий Арбитражный процессуальный кодекс РФ не предусматривает возможность опубликования особого мнения судьи окружного арбитражного суда.

Зададимся вопросом: а есть ли разумные основания у обнаружившегося у российского законодателя предубеждения относительно нормы о публикации особого мнения? Думаю, что их нет.

Публикация особого мнения, доступного для всех пользователей судебных решений, это, безусловно, благо. Оценивая институт особого мнения, американские судьи и ученые отмечают, что необходимо учитывать их последствия как внутри суда, так и вовне³ . Наиболее важным «внешним» последствием особых мнений является разрушение образа единодушного суда. С начала и до сих пор многие великие американские судьи считали это абсолютно очевидным аргументом против института индивидуальных мнений; судья Верховного Суда США Маршалл придавал такое огромное значение единогласию, что, по словам своего коллеги Судьи Уильяма Джонсона, он не только присоединялся к большинству в решениях, прямо противоположных его собственному мнению, но иногда и сам объявлял их от своего имени. Только ближе к концу своей карьеры — когда его попытки подавить отдельные мнения, очевидно, провалились — он стал включать себя в число несогласных: итого, всего четыре особых мнения за 34 года. И уже в более поздние времена другой, не менее значительный юридический ум, судья Лернд Хэнд предупреждал, что несогласие с решением большинства «перечеркивает воздействие монолитной солидарности, от которой в большой степени зависят полномочия суда».

Судья Верховного Суда США А.Скалиа полагает, что особые мнения поднимают, а не снижают авторитет суда. Притом он вспоминает про решение Верховного Суда США, которое в исторической перспективе выглядит как непростительная ошибка. Но авторитет Верховного Суда США спасает то, что некоторые судьи видели ошибочность принимаемого решения и весьма дальновидно высказали свое особое мнение. Классическим примером может послужить чрезвычайно дальновидное особое мнение Судьи Харлана по делу Плесси против Фергюссона.

В решении по этому делу, которое спустя полстолетия было полностью пересмотрено решением в деле Браун против Совета по Образованию, говорилось, что несмотря на конституционное положение с требованием о равной защите закона для всех граждан, штат Луизиана мог требовать, чтобы на железной дороге были предусмотрены раздельные вагоны для белых и черных. Харнал писал:

«В отношении гражданских прав, общих для всех граждан, Конституция Соединенных Штатов, как мне кажется, не позволяет никаким властям интересоваться расой тех, чьи возможности пользоваться этими правами они призваны охранять… По мнению Конституции, в глазах закона нет в этой стране высшего, доминирующего, правящего класса граждан. Здесь нет каст. Наша Конституция слепа к цвету кожи. В отношении гражданских прав все граждане равны перед законом. Слабейший стоит в одном ряду с самыми могущественными. Закон рассматривает человека как человека…

Судьбы двух рас в этой стране нераздельно переплетены, и интересы обеих требуют, чтобы общее для всех правительство не позволяло семенам расовой ненависти всходить под прикрытием закона».

Или другой пример — особое мнение судьи Джексона в деле Корематсу против Соединенных Штатов, когда в 1944 году суд признал конституционным военный приказ, предписывавший интернирование американцев японского происхождения на Западном побережье. Он писал:

«Военный приказ, каким бы неконституционным он ни был, не может действовать дольше, чем существует военная, чрезвычайная ситуация… Но как только судебное мнение истолковывает Конституцию таким образом, чтобы оправдать данный приказ, суд навечно оправдывает принцип расовой дискриминации в уголовном судопроизводстве и в перемещении американских граждан. Этот принцип останется лежать, как заряженное оружие, готовое лечь в руку любой власти, которая сможет представить достаточно убедительные причины для его использования… Всякий, знакомый с работой судебной системы, знает о принципе, который судья Кардозо описал как «склонность принципа распространяться до пределов своей логики». Военный командир может преступить конституционные принципы, и это будет случайностью. Но если мы рассмотрим этот приказ и одобрим, он возводится в ранг конституционного принципа. Он начинает самостоятельное развитие, и все, что из него вытекает, будет подобно ему».

У особого мнения судьи Верховного Суда США появляется гораздо больше шансов стать в будущем решением Верховного Суда США, если к этому мнению присоединяются еще три судьи, т.е. когда решение принимается голосованием 5:4. У оставшихся в меньшинстве по конституционным делам, в которых доктрина stare decisis соблюдается менее строго, появляется возможность в будущем добиться пересмотра состоявшегося решения. Бывало, что при появлении вакансий в составе суда подбор кандидатов осуществлялся президентом США таким образом, чтобы осуществить пересмотр решения Верховного Суда США.

Но никто не станет отрицать, что особое мнение выступает как очень важный канал информирования общественности о сути юридических дискуссий, протекающих в Суде.

Это внешне судьи Верховного Суда США выглядят как воплощение спокойствия. «Мы все здесь очень спокойны, но это спокойствие — эпицентра тайфуна». Этими словами судья Верховного Суда США Оливер Уэнделл Холме, великий диссидент, прославившийся своими особыми мнениями, описывал суд в 1913 году.

А ведь общество очень заинтересовано в информации о сути и глубине юридических дискуссий по самым важным юридическим проблемам. С этой точки зрения нельзя не согласиться с А.Скалиа, который считает, что система особых мнений превратила Верховный Суд США в центральную арену современных юридических дебатов и превратила его решения из простой записи аргументированных правовых решений в нечто вроде «Истории американской правовой философии с комментариями».

Что касается внутренних последствий особых мнений судей в США, то оно означает их воздействие на сам суд. Это может быть и эффект со знаком «минус» (раздоры между судьями). Можно вспомнить, что председатель итальянского Конституционного суда Энрико де Никола в 1957 году ушел добровольно в отставку, поскольку некоторые из четырнадцати судей, заседавших с ним в Суде, часто высказывали свое особое мнение.

Но ведь особое мнение способно породить эффект со знаком «плюс», если большинство судей, учитывая особое мнение, совершенствует аргументы, добиваясь большей убедительности.

Особое мнение — это форма самоконтроля в высших судах, решения которых носят окончательный характер. Судья Верховного Суда США Джексон писал:

«Пересмотр решения по делу вышестоящим судом не является доказательством того, что справедливость восторжествовала. У меня нет сомнений в том, что если бы существовал «высший» Верховный Суд, то значительная часть пересмотренных нами решений из судов штатов пересматривалась бы там обратно. Наши решения окончательны не потому, что они непогрешимы; они непогрешимы потому, что они окончательны».

Мне кажется чрезвычайно занимательным рассмотреть вопрос о публикации особого мнения судьи с точки зрения конституционного права свободно передавать информацию (ст.29 Конституции РФ). Статья 29 Конституции России корреспондирует статье 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В ней содержится норма, предусматривающая, что каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей.

Вместе с тем, как говорится в части второй статьи 10, осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность, может быть сопряжено с определенными формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия».

Данные положения вполне могут быть применимы к праву судьи высказывать и распространять свое особое мнение.

Действительно, следует признать, что, осуществляя свое право, судья должен понимать, что оно налагает серьезные обязанности и предполагает позитивную ответственность, а поэтому должно быть сопряжено в демократическом обществе с определенными формальностями. Опираясь на норму ст.10 (часть 2) Конвенции, можно попытаться определить границы, или пределы осуществления права судьи на публикацию и распространение своего особого мнения. На наш взгляд, поиск этих пределов необходим, поскольку при осуществлении права на распространение особого мнения необходимо учитывать такой публичный интерес, как «обеспечение авторитета и беспристрастности правосудия». Поэтому нельзя в особом мнении написать, что решение Конституционного Суда России является, допустим — «абсурдным».

Учитывая «ограничения… необходимые в демократическом обществе», нельзя использовать особое мнение для высказывания заявлений, носящих политический характер, ибо судья Конституционного Суда в силу императивных требований закона должен быть аполитичен.

Необходимо учитывать, что пределы осуществления права судьи заявлять и распространять особое мнение связаны, проистекают и из необходимости «предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально».

Вряд ли допустимо с помощью особого мнения разглашать информацию о том, что происходило в совещательной комнате, какую позицию выказывали те или иные судьи. Эта информация носит конфиденциальный характер, и на нее распространяется правовой режим служебной тайны (ст.139 Гражданского кодекса РФ).

Возвращаясь к действующей сейчас редакции ст.76 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ», позволю себе вывод из всего вышеизложенного —внесенные изменения в статью об особом мнении судьи Конституционного Суда РФ не связаны с какими-либо объективными, назревшими общественными потребностями и не могут быть отнесены к проявлениям дальновидной продуманности со стороны федерального законодателя. И, что называется, «вместо заключения»: стоит ли всякий раз, когда делается шаг вперед и два шага назад, называть это высокопарно «судебной реформой»?

Примечания

¹ Процессуальное право. Энциклопедический словарь. М. 2003. С.312.

²Stare decisis(лат.) — обозначение принципа, согласно которому «по умолчанию» нужно следовать прецеденту, если нет аргументов против такого поведения. Суть этого латинского словосочетания передается фразой «let the decision stay», что значит примерно «пусть решение остается». — Прим. ред.

³ Выступление судьи Антонина Скалиа на заседании Исторического общества Верховного Суда США 13.06.94 (личный архив автора).