КОМЕНТАР СПІВАВТОРІВ

проекту Закону про захист викривачів і розкриття інформації про шкоду або загрозу

суспільним інтересам (реєстр. № 4038а від 20 липня 2016 року)

щодо висновку Комітету Верховної Ради України з питань правової політики та

правосуддя

від 17 травня 2017 року

З огляду на висновок Комітету з питань правової політики та правосуддя від 17 травня 2017 року (протокол № 59) щодо відповідності Конституції України проекту Закону про захист викривачів і розкриття інформації про шкоду або загрозу суспільним інтересам (реєстр. № 4038а від 20 липня 2016 року) (далі – Законопроект), зазначимо таке:

1. Стосовно наведеного Комітетом твердження, що «запропонований Законопроектом механізм розширення повноважень Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, в тому числі повноважень дискреційного характеру, може призвести до порушення механізму стримувань і противаг органів державної влади»

Відповідно до конституційної доктрини, «дискреція» означає право діяти посадової особи на власний розсуд, як правило, за умов відсутності чіткого переліку повноважень, передбачених законом. Вважається, що надмірна процедурна зарегульованість практично позбавляє суб’єкта ухвалення рішень варіативності. Власне варіативність необхідна вищим посадовцям для вирішення складних питань на противагу процедурно-процесуальній обмеженості у роботі бюрократів-виконавців рішень. Натомість, Законопроект №4038а максимально деталізує повноваження Уповноваженого з прав людини та інших органів державної влади у сфері захисту викривачів, унеможливлюючи надмірну дискрецію та, відповідно, для зловживання цими повноваженнями.

Передбачені Законопроектом повноваження Уповноваженого з прав людини лише створюють інституційний механізм для захисту викривачів та гарантують, що Уповноважений буде діяти відповідно до встановленої процедури. Тоді як чинне на сьогодні антикорупційне законодавство України декларує необхідність захисту викривачів, проте не визначає повноваження органів державної влади щодо захисту таких осіб, створюючи відповідно дискреційні повноваження для посадових осіб в цій сфері.

2. Щодо можливого дублювання норм чинного законодавства

По-перше, у цитованій правовій позиції Конституційного Суду України, викладеній у Рішенні від 3 жовтня 1997 року, не йдеться про неконституційність нормативно-правових актів. Зазначене Рішення окреслює усталену практику вирішення колізії норм права, зокрема коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. А якщо такого застереження не вказано, то з прийняттям нового акта автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше. Повністю цитований абзац Рішення КСУ звучить таким чином: «Конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.»

По-друге, з комплексного погляду на норми Законопроекту про захист викривачів та чинних Законів України «Про інформацію» та «Про доступ до публічної інформації» про врегульованість однопредметними нормативними правовими актами однакової сили не йдеться.

Так, Законопроект про викривачів не суперечить інформаційному законодавству, а навпаки, – деталізує його, встановлюючи інституційний механізм реалізації ст. 11 Закону України «Про доступ до публічної інформації» та ст. 29 та ч. 3 ст. 30 Закону «Про інформацію», передбачає порядок реалізації норм законів про доступ та інформації, тим самим перетворюючи їх з норм-декларацій та реально діючи норми. В теорії права відомими є поняття «абстрактний зміст норми», коли зміст норми розкривається у приписах статей загальними, абстрактними, не індивідуалізованими поняттями, через родові особливості, але зі змісту норми стає зрозумілим, що її застосування неможливе без системного тлумачення з іншими нормами права, а в разі відсутності таких норм – якраз і призводить до правової невизначеності. В нашому випадку, саме положення ст. 11 Закону України «Про доступ до публічної інформації» та ст. 29 та ч. 3 ст. 30 Закону «Про інформацію» мають абстрактний зміст і відсутність закону про захист викривачів та змін до КПК та КК призводить до правової невизначеності.

Крім того, стаття 11 Закону України «Про доступ до публічної інформації» передбачає захист лише для певної категорії осіб – добросовісних посадових і службових осіб, які розголосили суспільно важливу інформацію. Тоді як, згідно із практикою іноземних країн та міжнародними стандартами, держава мала би передбачити у своєму внутрішньому законодавстві належний захист проти будь-якої необґрунтованої санкції щодо працівників приватного та публічного секторів. (Див. Конвенцію ООН проти корупції, яку було ратифіковано Законом України № 251-V від 18.10.2006; набула чинності для України 01.01.2010, стаття 33 «Захист осіб, які повідомляють інформацію. Кожна Держава-учасниця розглядає можливість включення до своєї внутрішньої правової системи належних заходів для забезпечення захисту будь-яких осіб, які добросовісно й на обґрунтованих підставах повідомляють компетентним органам про будь-які факти, пов’язані зі злочинами, передбаченими цією Конвенцією, від будь-якого несправедливого поводження». Рекомендації Ради ОЕСР 2009 року щодо подальшої боротьби з підкупом іноземних посадових осіб у міжнародних бізнес операціях: «IX. Рекомендує те, щоб держави-члени забезпечили:… iii) наявність належних засобів для захисту від дискримінаційного ставлення або дисциплінарних заходів проти працівників приватного та публічного секторів, які добросовісно та за наявності розумних підстав повідомляють компетентні органи про підозрювані акти підкупи іноземних посадових осіб в міжнародних бізнес операціях.» )

Також, у статті 11 Закону про розголошення будь-якої інформації, тоді як у статті 30 Закону «Про інформацію» йдеться лише про розголошення інформації з обмеженим доступом. Станом на сьогодні не було ухвалено жодного рішення суду про звільнення осіб від відповідальності за поширення інформації з обмеженим доступом, оскільки судді дотримуються позиції, що неможливо ухвалити відповідні рішення без змін до КПК та КК. Зрештою, правові норми не повинні вводити в оману особу (у нашому випадку – викривача), переконану, що досягне певного результату, якщо буде діяти відповідно до чинних правових норм.

Таким чином, саме відсутність закону про захист викривачів порушує принцип правової визначеності, зокрема існуюче правове регулювання статусу викривачів не відповідає вимогам принципу правової визначеності в частині законних очікувань. 

3. Щодо запропонованого визначення «викривач», яке нібито охоплює дуже широке коло суб’єктів, а тому термін потребує деталізації, та щодо запропонованого переліку інформації про шкоду або загрозу суспільним інтересам.

Варто зазначити, що запропоноване визначання відповідає рекомендаціям Ради Європи CM/Rec(2014)7 державам-членам про захист інформаторів та Міжнародним принципам законодавства про викривачів міжнародної експертної організації Transparency International.

Так, принципом 3 цього документа передбачено власне «Широке визначення викриття – повідомлення про розповсюдження інформації – це розкриття або повідомлення про правопорушення, включаючи, але не обмежуючись, корупцію; кримінальні правопорушення; порушення правового обов’язків; неправосудні рішення; особливу небезпеку для громадського здоров’я, для навколишнього середовища; зловживання владою; незаконне використання державних коштів або майна; великі відходи або неправильне управління ними; конфлікт інтересів; і будь-які інші дії, спрямовані на приховання перерахованого». Сама правова природа та сутність поняття інформації про шкоду або загрозу суспільним інтересам створює неможливість передбачити виключний перелік інформації про шкоду або загрозу суспільним інтересам і будь-який виключний перелік призводитиме до звуження змісту та обсягу права на отримання статусу викривача і відповідно захисту особи, що оприлюднила відповідну інформацію.

4. Стосовно передбаченої Законопроектом адміністративної процедури прийняття рішення щодо виплати грошової винагороди викривачу або відмови в такій виплаті (частина друга статі 15) автори Законопроекту готові доопрацювати положення в цій частині після першого читання. В будь-якому разі, положення про адміністративну процедуру прийняття рішення щодо виплати грошової винагороди викривачу або відмови в такій виплаті не свідчать про неконституційність норм всього законопроекту.

5. Зрештою, у висновку Комітету з питань правової політики та правосуддя без обґрунтування залишилось зауваження до частини 2 статті 19 Законопроекту.

Крім того, автори висновку називають «оціночними поняттями» словосполучення, що є частиною правових норм. Зокрема, мова йде про конструкції «відповідних осіб», «які необхідні для здійснення контролю», «відповідне порушення», «у режимі реального часу відповідної відео- та аудіоінформації», «належне реагування», які слід читати у контексті речень певної статті. Так, у статті 20 Законопроекту вказано, що Уповноважений Верховної Ради України з прав людини при здійсненні контролю за дотриманням прав викривачів та забезпеченням їх захисту має такі повноваження: …за зверненням фізичних і юридичних осіб надавати рекомендації щодо практичного застосування законодавства про розкриття інформації про шкоду або загрозу суспільним інтересам, права викривачів, співпрацю з ними та їх захист, роз’яснювати права і обов’язки відповідних осіб». Тобто словосполучення «відповідних осіб» відсилає до «фізичних і юридичних осіб» на початку речення і, відповідно до граматичного та логічного способу тлумачення зрозуміло, що під відповідними особами йдеться про осіб, які подали звернення Уповноваженому. Те саме стосується інших наведених словосполучень. Таке викладення норми права є цілком виправданим з точки зору юридичної техніки.

6. Насамкінець, зазначимо, що важливість захисту прав викривачів також підтвердив Європейський суд з прав людини в низці своїх рішень: Guja v. Moldova, заява № 14277/04, рішення Великої палати від 12.02.2008; Kudeshkina v. Russia, заява №29492/05, рішення від 29.02.2009; Heinisch v. Germany, заява № 28274/08, рішення від 21.07.2011. При цьому суд встановив, що на викривачів, які діють добросовісно, поширюється передбачений статтею 10 Європейської конвенції з прав людини захист.

Чинне наразі законодавство є недостатнім і не уніфікованим, не відповідає сучасним міжнародним стандартам та рекомендаціям експертних організацій. Так, статті 11 Закону «Про доступ до публічної інформації» та частина 3 статті 30 Закону «Про інформацію» по-різному визначають суб’єктів, підстави та порядок звільнення від відповідальності за розголошення певних відомостей. Досі залишаються неврегульованими умови та порядок розкриття інформації про шкоду або загрозу суспільним інтересам, як і права та механізми захисту викривачів від незаконного звільнення, притягнення до дисциплінарної відповідальності, інших негативних заходів впливу або дискримінаційних заходів.