В першій частині матеріалу “Fair use  у просторах Інтернету” ми розглянули топ-5 міфів щодо дії fair use, а також основні критерії добросовісного використання. Наразі ж ми поговоримо про те, як та ким ці критерії застосовуються на практиці; які механізми захисту існують як у користувача чужого твору, так і автора; яка роль платформ у розв’язанні спірних питань, пов’язаних із застосуванням принципу fair use та що каже судова практика про тлумачення критеріїв добросовісності.

Українське регулювання по-американськи

Регулювання добросовісного використання в Інтернеті тісно пов’язане із законодавством США, оскільки більшість світових платформ таких як YouTube, Google, Instagram зареєстровані саме там. Так, у США  питання fair use в Інтернеті врегульовує Закон про авторське право (Copyright Act), який встановлює 4 критерії добросовісного використання та  Закон про авторське право в цифрову епоху (Digital Millennium Copyright Act), який встановлює гарантії захисту для платформ у разі порушення її користувачами авторського права. Для таких випадків передбачена система notice-and-takedown – процедура, яка дозволяє автору подати скаргу на неправомірний контент, а платформі видалити або ж заблокувати такий контент. 

Подібне регулювання діє і в Європейському союзі, де в 2019 році Європейський парламент прийняв Директиву про авторське право на єдиному цифровому ринку Європейського союзу (Directive on Copyright in Digital Single Market). Після прийняття Директиви посипалась критика через запровадження системи автоматичного аналізу контенту, яка не здатна відрізнити порушення авторського права від добросовісного використання чужого твору і, відповідно, обмежує свободу вираження поглядів в Інтернеті. 

Однак, жоден закон, жодна директива не дає авторам та користувачам чіткої відповіді на питання що є fair use, а що ні, відсилаючи до критеріїв, які досліджуються у кожному конкретному випадку. Сам факт наявності чи відсутності fair use може встановити лише суд відповідно до “принципу справедливого розуму”. Це і викликає багато спорів та труднощів при практичному застосуванні принципу fair use в Інтернеті, оскільки все зводиться до банального застосування механізму notice-and-takedown. Як це відбувається на практиці? Гайда познайомимося з принципами роботи Youtube.

YouTube VS Fair Use: хто кого

Епоха каналів на YouTube процвітає сьогодні як ніколи раніше, третина користувачів Інтернету використовує цю платформу щодня та завантажує й переглядає мільйони різноманітних відео, багато з яких містять уривки чужого контенту, фото, відео, аудіо тощо.  Однак, навіть якщо власник каналу добросовісно використовує у своєму контенті уривки чужого авторського відео – спірних ситуацій ніяк не уникнути. Якщо розміщений контент містить чужі відео, аудіо, фото та інші об’єкти авторського права, які використовуються без дозволу автору, платформа може розцінити це як порушення авторських прав. Тут спрацьовує славнозвісний штучний інтелект.

Так, неопоодинокі випадки отримання власниками каналів на Youtube “листів щастя” про видалення певного відео чи навіть цілого каналу через “начебто” порушення авторських прав. Та чи дійсно мають місце порушення? Як платформи визначають порушення добросовісного використання творів? 

Закон зобов’язує такі платформи як YouTube реагувати на запити від авторів про видалення контенту, що порушує їх права. От тільки чіткого механізму реагування закон не встановлює і кожна платформа “сама собі голова”.

Перший  механізм

Навіть якщо відео містить невелику частину чужого твору, його автор може поскаржитись платформі та надіслати запит про видалення контенту – саме це слугує підставою для отримання власником відео “страйку” та видалення цього відео Youtube. Як бачимо, тут діє презумпція вини користувача, оскільки видалення відбувається без надання можливості користувачу сказати своє слово. В автора є також можливість надіслати більш гуманний запит на відкладене видалення, що дозволяє користувачу протягом 7 днів врегулювати спір самостійно з автором і лише через тиждень, якщо користувач сам не видалить відео або ж не владнає спірне питання з власником запиту, це відео видалить сама платформа. 

Та перш ніж надсилати запит платформа рекомендує перевірити чи не підпадає використання авторського твору під дію добросовісного використання. І на цьому етапі, здавалось, мали б застосовуватись критерії  fair use та аналізуватись конкретна ситуація. Однак навряд чи кожен автор, який скаржиться, спершу аналізує чи має місце виняток із правила і його твір використовують добросовісно.

Проблема пов’язана ще з тим, що ні автор, ні користувач не може зі 100% точністю визначити чи є використання чужого твору добросовісним в тому числі  й через суб’єктивне ставлення до свого контенту. Так, кожен з них має протилежний інтерес – автор, щоб його твір використовувався лише з його згодою і відповідно отримувати за це матеріальну винагороду, інакше – це порушення і виникає право на грошову компенсацію, користувач – інтерес вільно виражати свої погляди, ідеї, зокрема, через використання уривків чужих творів без додаткових погоджень і оплат. І як тут утриматись від зловживань порталом для скарг?

Якщо  автор все ж таки надіслав запит на видалення, користувач отримає попередження щодо авторських прав (страйк), яке він може оскаржити, подавши зустрічне сповіщення, обґрунтовуючи своє добросовісне використання авторського твору. Таке сповіщення хоча й подається в довільній формі, однак змістовно має містити чіткий опис правових підстав для використання твору згідно з принципом fair use. І ось тут користувачу потрібно проаналізувати всі 4 критерії  та детально обґрунтувати кожен із них при використанні уривку чужого твору, адже від цього залежить чи вирішиться спір найближчим часом чи триватиме роками у суді.

Надалі, якщо платформа визнає зустрічне сповіщення обґрунтованим, то надішле його автору чи правоволодільцю. І тут найцікавіше – в автора буде 10 робочих днів аби не просто надати відповідь, але й докази подання до суду позову щодо спірного відео. Нагадаємо, що так, як до платформи застосовується законодавство США, то і звернення до суду відбувається за вимогами американського закону, незалежно від того, що користувач чи автор твору знаходиться в Україні чи в будь-якій іншій державі світу. Такий судовий процес потребує значних ресурсів, як трудових, так і фінансових, а тому автор двічі подумає чи варта гра свічок. Якщо по спливу 10 днів таких доказів платформа не отримує, то відео знову з’являється на каналі користувача.

Другий  механізм

Youtube може заблокувати відео користувача, якщо щодо нього є заявка в системі Content ID. Як це відбувається? Платформа використовує систему, яка автоматично визначає чи є у завантаженому відео елементи авторських творів інших осіб, порівнюючи відео із базою даних творів того чи іншого автора/правоволодільця. Така система працює на підставі домовленостей між платформою та правоволодільцями авторських творів. Якщо Content ID знаходить збіги між відео користувача та авторським твором – система автоматично формує заявку, про яку повідомляє користувача – власника відео. За період існування системи ID були подані заявки на авторські права щодо понад 800 мільйонів відео. Однак, сам факт виявлення збігу не є підставою для блокування чи видалення контенту з YouTube. Подальша доля відео в руках автора твору, який може як заблокувати відео користувача на платформі, так і залишити його, але отримувати замість користувача всі кошти за монетизацію такого відео та дохід від реклами.

Проблема полягає у тому, що така автоматична система в принципі не може впоратися з ідентифікацією контенту, який використовується добросовісно, оскільки, лише формально аналізує контент. Натомість зазначений механізм знову ж таки підтверджує презумпцію вини користувача чужого твору, адже, навіть якщо використання чужого твору буде добросовісним, але Content ID виявить збіг та автор вирішить видалити відео, платформа видалить його через “порушення” авторського права.

Які способи захисту залишаються у користувача? Якщо користувач впевнений, що має місце добросовісне використання – він має право оскаржити заявку. Далі справа за автором, у нього буде 30 днів аби відкликати свою заявку, вимагати видалення відео з платформи через порушення авторських прав, подавши про це запит або ж підтвердити заявку – тобто наполягати на її обґрунтованості. У випадку підтвердження заявки користувач може подати апеляцію. Якщо ж автор подасть запит на видалення, повертаємося до першого механізму, де користувач може подати зустрічне сповіщення і далі по процедурі. З вищезазначеного напрошується правило – хочеш використовувати чужі твори без дозволу, будь готовий доводити своє добросовісне використання кожного авторського контенту. Такі реалії застосування принципу fair use на практиці.

При застосуванні першого і другого механізму немає жодних підтверджень наявності порушення авторських прав і що принцип fair use не діє. Причиною є відсутність жодної формули, яка б автоматично визначала факт наявності чи відсутності добросовісного використання. В цьому і полягає основна проблема fair use – як авторам, так і користувачам треба бути готовим відстоювати та аргументувати свою позицію щодо (не)застосування принципу fair use в кожному конкретному випадку спершу один одному, платформі, а потім можливо і в суді. 

А що каже суд?

При розгляді кожної справи в суді враховуються всі обставини справи, аналізується кожен із 4 критеріїв добросовісного використання (ціль і характер використання твору, суть авторського твору, обсяг використаного твору та ефект від використання твору). Аналіз судових рішень останніх років показує, що деякі справи взагалі не варті судового розгляду через очевидність добросовісного використання. Натомість в інших справах користувачу чужих творів варто було б ще раз подумати перед тим, як стверджувати, що використання ним авторського контенту є добросовісним.

Для прикладу, у справі Morris v Wise (N.D. Ohio Mar. 2, 2020) суд підтвердив, що має місце добросовісне використання твору, оскільки всі 4 критерії було задоволено. Так, відповідач на своєму каналі YouTube використав без дозволу фото позивача у відео, критикуючи його діяльність. Натомість суд зауважив, що відповідач трансформував фотографію позивача, який до того ж є публічною особою, додавши інформаційний текст та використав фото з метою критики цієї особи – а це вважається легітимним використанням твору. 

В іншій справі Hughes v Benjamin (S.D.N.Y. Feb. 3, 2020) позивач розмістив на YouTube відео з власною реакцією на програш Хіларі Клінтон на президентських виборах 2016 року. Відповідач використав досить тривалий уривок цього відео (1 хв і 30 сек), критикуючи його за емоційну реакцію. Суд при цьому визначив, що в даній справі теж наявне добросовісне використання, оскільки відео відповідача є водночас дуже інформативним та креативним. Суд також зазначив, що через незначну тривалість відео порушень принципу fair use немає, оскільки саме такий уривок був критично важливим для мети відео та необхідний для вираження критичних роздумів відповідача.

На противагу цьому, у справі Comerica Bank & Tr., N.A. v Habib (D. Mass. Jan. 6, 2020) відповідач опублікував на YouTube  уривки із записаних ним концертів американського співака Принса, посилаючись на принцип fair use. Проте суд, встановив, що такі дії відповідача не підпадають під добросовісне використання, оскільки відео не містили нічого нового, креативного, трансформаційного. Не допомогло відповідачу і твердження про те, що його відео не монетизуються і він, відповідно, не отримує жодного доходу. Більше того, опубліковані уривки демонстрували найкращі частини творів співака. І фінальний акорд – розміщення таких роликів призводить до втрати правоволодільцем доходу, через такі відео відповідача. 

До яких висновків нас підштовхує судова практика? Безумовно, трапляються випадки, коли межа між добросовісним використанням та порушенням авторських прав є дуже тонкою, однак якщо слідувати хоча б базовим правилам, спірних ситуацій може бути значно менше.

Стратегія без порушень: який у нас план, Хьюстоне?

• Перш ніж використовувати чужий твір, дізнайтесь більше інформації про сам твір, чи підпадає він під захист авторського права, хто власник авторських прав на твір на відповідній території, чи не діє щодо цього твору ліцензія Creative Commons.

• Детально ознайомтесь із критеріями fair use та врахуйте їх при використанні чужого твору.

• Використовуйте уривок чужого твору так, щоб було чітко зрозуміла ваша мета: чи очевидно, що це коментар, новина чи критика, захищені правилами fair use?

• Ніколи не копіюйте чужий твір, використовуйте його, але обов’язково додайте творчості, новизни, креативу.

• Якщо ви переконані, що використовуєте твір добросовісно – обов’язково скористайтесь правом на оскарження та подавайте юридично обґрунтовані аргументи.