Задля того, аби демократія справно працювала, громадськість повинна знати про все, що робить держава в особі її органів та посадових осіб. І саме механізм доступу до офіційних документів покликаний до того, щоби стати важливим кроком для досягнення максимальної прозорості діяльності публічних органів. Це не лише проливає світло на те, як функціонують публічні органи, але й заохочує громадськість брати участь у дебатах (дуже часто – критичного характеру) з приводу корупції в органах влади, – саме в такому контексті сформульований заключний пояснювальний меморандум (від 26 травня 2008 року), підготовлений до проекту Конвенції про доступ до офіційних документів, розроблений Комітетом Міністрів Ради Європи.
На разі європейська громадськість і справді постала перед необхідністю розробки і прийняття міжнародного механізму, який би заклав універсальні основи для здійснення особами права на доступ до офіційних документів, оскільки ці питання врегульовані виключно актами рекомендаційного характеру, і до цього часу на рівні міжнародної спільноти не було прийнято того універсального документа, який би зобов’язував держави-учасниці визнавати право на доступ до інформації.
Починаючи із січня 2006 до липня 2007 року за участю переважно урядових експертів з 15 країн-членів Ради Європи був розроблений проект Конвенції про доступ до офіційних документів, який ґрунтується на попередніх міжнародних напрацюваннях, зокрема: Декларації Комітету Міністрів Ради Європи про свободу висловлювання та інформації (29 квітня 1982); Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи No(81) 19 щодо доступу до інформації, яка знаходиться у володінні публічних органів; Рекомендації Νο2(2002) щодо права на доступ до офіційних документів; Рекомендації No18 (97) щодо захисту персональних даних.
Під час зустрічі членів Комітету Міністрів Ради Європи 30 квітня, 2 та 5 травня 2008 року було вирішено залучити Парламентську Асамблею Ради Європи для надання нею висновку щодо проекту Конвенції про доступ до офіційних документів.
Третього жовтня 2008 року Парламентська Асамлея постановила Резолюцію, в якій висловила власні зауваження та схвилювання стосовно окремих положень Конвенції. До дискусії щодо можливого прийняття чинної на разі редакції тексту Конвенції приєдналась низка нерядових організацій, зокрема Article 19, Open Society Justice Initiative, Access Info Europe, представники ОБСЄ у сфері свободи медіа, спеціально уповноважені представники з питань інформації 9 європейських країн (Естонії, Німеччини, Угорщини, Латвії, Македонії, Сербії, Словенії, Швейцарії та Великобританії), які висловили свої міркування з приводу недосконалості та надто низьких стандартів у механізмі захисту та реалізації права на доступ до офіційних документів, закріплених в положеннях Конвенції.
Серед основних положень Конвенції про доступ до офіційних документів станом на 10 липня 2008 року можна виокремити наступні:
Конвенція гарантує кожному право на доступ до офіційних документів, безвідносно до мотивів та намірів, і включає право як фізичних, так і юридичних осіб без будь-якої дискримінації на підставі національності, звертатись з вимогою надати документи, якими володіють публічні органи.
1) поняття«публічні органи».За логікою положень Конвенції до них можуть входити центральний уряд та адміністрація на національному, регіональному чи місцевому рівнях; законодавчі органи та судова влада але при здійсненні ними своїх управлінських функцій відповідно до норм національного права; фізичні чи юридичні особи, які виконують управлінські функції (administrative functions).
Сторони Конвенції на свій власний розсуд можуть визначати і ширше коло суб’єктів, наприклад, такими можуть бути ті ж законодавчі чи судові органи при виконанні ними інших, а не лише управлінських функцій.
2) поняття«офіційні документи». Під ними Конвенція розуміє будь-яку інформацію незалежно від виду матеріальної її фіксації, яка отримана, створена і перебуває у володінні публічного органу. Режим «офіційних документів» поширюється також на інформацію, яка знаходиться у володінні фізичних/юридичних осіб та отримана ними від публічних органів на підставі укладених договорів, а також на дані, які містяться в архівах.
Конвенція проводить чітку межу між тими документами, які отримані посадовими особами під час виконання ними своїх безпосередніх обов’язків, і тими документами, які отримані ними як приватними особами, оскільки в останньому випадку норми Конвенції не гарантують доступ третіх осіб до них.
Право на доступ обмежене наявними документами і не покладає на Сторони Конвенції позитивних зобов’язань щодо створення документів за отриманими запитами.
3) право на доступ до офіційних документів не має розглядатись як абсолютне і підлягає визначеним обмеженням, які передбачені законом, необхідні в демократичному суспільстві з метою захисту інших легітимних прав та інтересів, перелік яких є вичерпним. Серед такого переліку – захист національної безпеки, оборони та міжнародних стосунків; публічного порядку; для запобігання вчинення злочинних діянь; для проведення інспекції, контрою та нагляду публічними органами влади; для захисту приватності, комерційних та інших економічних інтересів; з метою захисту економічної, монетарної та валютної політики держави; для забезпечення рівності сторін судового процесу та ефективного здійснення правосуддя.
Окрім того, Конвенція закріплює принцип збалансування та тест на визначення шкоди від надання доступу до офіційних документів, зокрема, у випадках, коли інформація потенційно не здатна завдати шкоди жодному легітимному інтересу, то до права на доступ не можуть застосовуватись обмеження. В інакшому випадку, тобто за умови, коли доступ до інформації може завдати шкоди, документ може бути наданий лише у тому випадку, якщо в цьому існує нагальна суспільна потреба, тобто, суспільство отримує більше користі від отримання інформації, аніж від її приховування.
4) запитувач, чия вимога у отриманні офіційного документа була відхилена, повинен мати доступ до процедури перегляду або перед судовою інстанцією, або перед іншим незалежним органом, встановленим відповідно до закону.
Поняття відмови тлумачиться досить широко і включає або чітко висловлену відмову, або ж таку, яка мається на увазі; як часткову відмову, так і відмову в повному обсязі. Заявник може оскаржувати також «мовчання» публічного органу.
5) у Конвенції не конкретизуються мінімальні чи максимальні строки, протягом яких розпорядник інформації має надати доступ до офіційних документів, і зазначається лише про те, що запит має бути задоволений без затримок, настільки швидко, наскільки це можливо.
6) Конвенція визнає також необхідність існування позитивних зобов’язань публічних суб’єктів щодо опублікування офіційних документів з власної ініціативи, якщо це сприяє інтересам прозорості та ефективності здійснення управлінських функцій та сприяє участі громадськості у обговоренні суспільно значущих питань.
Незважаючи на необхідність прийняття такого універсального міжнародного документа, який зобов’язував би його Сторін дотримуватись мінімальних стандартів доступу до офіційних документів, Парламентська Асамблея разом із залученними представникамиблизько 250 неурядових організацій та ОБСЄ висловили за необхідне переглянути деякі положення Конвенції.
За словами представників організації Article 19, Open Society Justice Initiative, Access Info Europe поняття «публічні органи», яким послуговується Конвенція, є надміру звужене, оскільки включає тільки ті органи публічної адміністрації, які виконують свої безпосередні управлінські функції. Оскільки основною метою доступу до інформації є отримання будь-яких даних, які перебувають в межах зацікавлення громадськості, звуження кола зобов’язаних суб’єктів може призвети до заниження демократичних стандартів у гарантуванні цього права. Таким чином, це положення Конвенції має розумітись у діаметрально протилежному контексті – тобто як таке, що визначає публічними органами всі органи незалежно від територіального рівня, фізичні чи юридичні особи, які виконують публічні функції. Таким чином, основний акцент робиться саме на функціональній складовій поняття.
Інша проблема стосується аморфності і невизначеності поняття «офіційний документ». Більше того, існує основоположна відмінність між англійським та французькими текстами у частині розрізнення понять «official documents» та «documents publics», оскільки за французьким правом всі документи адміністрації є «публічними» як протилежність до «приватних» (тобто, які виходять від приватних суб’єктів), але вони тільки тоді стають «офіційними», коли прийняті компетентними органами у межах закріпленої процедури.
Проект Конвенції не включає вимог щодо максимальних часових рамок, в межах яких розпорядник інформації зобов’язаний відреагувати на запит особи, що в свою чергу не узгоджується із позицією Європейського Суду з прав людини, який неодноразово зазначав про те, що «інформація є товаром, який швидко псується, і будь-яке зволікання у її наданні може позбавити всієї її цінності».
На думку Парламентської Асамблеї та представників неурядових організацій стаття 8 зазначеної Конвенції становить чи не найбільшу проблематику, оскільки стосується процедури оскарження відмови у наданні доступу до офіційних документів. В чинному проекті передбачається право на звернення до суду або іншого незалежного органу, встановленого відповідно до закону. З такого формулювання неможливо розтлумачити, чи процедура перегляду стосується тільки самої процедури прийняття рішення про відмову у наданні доступу до офіційних документів, чи все ж таки передбачає оскарження суті та процесу прийняття рішення. Іншими словами, чи може орган розглядати питання про зміст витребуваної інформації разом із процесом прийняття рішення розпорядником про відмову у її наданні. На думку представників неурядових організацій Конвенція має передбачати повноваження органу, до якого оскаржується відмова у наданні доступу до офіційних документів, видавати наказ про розкриття витребуваної інформації.
В проекті Конвенції також не передбачається заборона Сторонам робити застереження щодо положень Конвенції, створюючи таким чином потенційний ризик того, що мінімальні стандарти права на доступ до офіційних документів Конвенії не будуть належним чином імплементовані до законодавства країн-членів.
За словами ПАРЄ якщо не змінити чинну редакцію, то деякі публічні органи продовжуватимуть діяти в тіні.
Питання про те, чи враховувати зауваження, висловлені Парламентською Асамблеєю у своїй резолюції від 3 жовтня 2008 року, було розглянуте Радою Європи 12 листопала 2008 року представниками 47 Європейських країн, які і формують цей провідний європейський орган. Разом з тим, інформацію як про саму процедуру, так і про результати обговорення не було надано для ознайомлення громадськості, що закономірно зумовило відповідну реакцію правозахисних організацій, які працюють у сфері забезпечення прозорості діяльності суб’єктів владних повноважень. Зокрема, 14 листопада був надісланий запит Генеральному Секретареві Ради Європи Террі Девісу на предмет того, що відбувалось під час зазначеного засідання Ради Європи.
