За останні 10 років спілкування між людьми набуло нових форм, перемістившись в онлайн-простір. Публічний дискурс став якіснішим, у ньому бере участь все більше людей, а Інтернет-середовище стало місцем, придатним не лише для висловлення власних думок, а й для проведення публічних зібрань, мітингів і навіть для виконання міжнародних зобов’язань державними службовцями. Нещодавно Спеціальний доповідач ООН заявив, що онлайн-демонстрації навіть заслуговують на особливий захист[1], особливо з огляду на обмеження для офлайн-заходів у зв’язку з COVID-19. Крім того, публічні обговорення найважливіших соціальних змін, політичних пропозицій та інших спірних питань проводять як державні, так і приватні (фізичні) особи в соціальних мережах з використанням функції груп, особистих облікових записів та навіть розділу коментарів на сторінках інших осіб.

Здебільшого взаємодія спрямована на конструктивне і змістовне обговорення, яке сприяє дискусії, що становить загальний інтерес. Звісно ж, в Інтернеті часто можна зустріти неформальне спілкування[2], і таких форм не уникнути. У цьому контексті ЄСПЛ неодноразово називав образливий, шокуючий контент і контент, що викликає занепокоєння, захищеним законом про свободу слова[3], разом із скептичним або саркастичним емоційним несхваленням[4], вульгарними висловлюваннями[5], перебільшеннями[6] та різкими ворожими висловлюваннями[7], що служать лише стилістичним інструментом.[8] Однак існують численні протилежні приклади, які роблять онлайн-середовище досить небезпечним, зокрема, вживання там мови ворожнечі, незаконних підбурювань або інших видів явно незаконного контенту. Алгоритми соцмереж лише сприяють якнайшвидшому поширенню таких матеріалів навіть серед тих, хто не підписувався на такі сторінки.

Відповідно, прогресивний розвиток сучасних технологій викликав необхідність розробити загальну нормативну базу і стандарти взаємодії в онлайні. Це відображається в нормативно-правових актах держав щодо платформ (наприклад, Закон Німеччини про захист прав користувачів у соціальних мережах[9]), розробці документів для спільного регулювання (наприклад, Кодекс поведінки ЄС щодо протидії незаконному висловленню ненависті в Інтернеті)[10], саморегулюванні, яке передбачає стандарти спільноти для платформ (приклади Facebook [11], Twitter[12] і TikTok[13] – найдетальніші) та практиці міжнародних судів і трибуналів.

Ще в 2015 році ЄСПЛ розглянув питання про відповідальність Інтернет-посередників за сторонній контент у коментарях (основне рішення у справі Delfi v Estonia[14]), встановивши рекомендації щодо модерування онлайн-інформації та відповідальних суб’єктів. З того часу здавалося, що постачальники послуг платформ для спілкування та власники вебсайтів залишаються відповідальними за зловмисну діяльність в межах своїх сервісів. Однак усе кардинально змінилося з новим рішенням ЄСПЛ у справі Sanchez v France[15], яке вийшло далеко за попередні межі, поклавши відповідальність за коментарі третіх осіб на власників акаунтів (облікових записів) у соціальних мережах.

Це рішення вже викликало значний резонанс серед правозахисників, медійних юристів та впливових осіб у соцмережах – тих, хто став основною мішенню нових стандартів. Крім того, воно обґрунтовано порушило численні питання щодо виконання цього рішення, його відповідності іншим стандартам у галузі прав людини та порушення цілісності практики ЄСПЛ у цьому питанні. У межах цього дослідження ми спробуємо з’ясувати, чи вносить нове рішення більше ясності в регулювання клімату в Інтернеті, чи навпаки – накладає надмірний тягар на приватних осіб, підриваючи основні права людини на свободу вираження поглядів, право на справедливий суд та інші відповідні свободи.

Рішення у справі Sanchez в межах практики ЄСПЛ щодо відповідальності посередників

Шістьма голосами проти одного Палата вирішила, що Санчеса належить притягнути до відповідальності за ненависницькі висловлювання, які з’явилися в коментарях під його публікацією. Для аналізу впливу цього рішення необхідно коротко проаналізувати фактичну сторону справи та аргументацію ЄСПЛ. У 2011 році французький політик Жюльєн Санчес, який на той час був кандидатом на парламентських виборах від міста Нім (згодом він став мером французького міста Бокер і президентом партійної групи «Національний фронт» в Окситанії), опублікував пост на своїй сторінці у Facebook[16]. 

Ця публікація стосувалася його політичного опонента – в ній Санчес засуджував його нездатність вчасно запустити офіційний вебсайт згідно з встановленими термінами. Сама собою ця публікація може вважатися абсолютно законною – у ній виражено політичну критику і вона була зроблена в межах законних публічних дебатів. Проте згодом під нею з’явилися два окремі коментарі від інших користувачів, які описують політичного опонента Санчеса такими словами: «цей великий чоловік перетворив Нім на Алжир, де немає жодної вулиці без кебабу та мечеті; де на кожному кроці наркоторговці та повії, не дивно, що він обрав Брюссель, столицю нової ісламської концепції світового порядку…». Інший коментатор написав: «Кальян-бари скрізь у центрі міста, і навіть приховані… Мусульмани продають наркотики на вулиці вже багато років…». Наступного дня партнерка опонента Санчеса зв’язалася з одним із коментаторів, вимагаючи видалити коментар, що той негайно зробив. Інший коментар не видалили, оскільки ніхто не зв’язався з його автором.

Після цього місцева прокуратура порушила кримінальну справу у французькому суді. Наступного дня Санчес закликав людей стежити за змістом своїх коментарів, але не вживав жодних дій щодо наявних коментарів. Під час судового розгляду він мотивував це відсутністю часу на перегляд коментарів на своїй сторінці з огляду на свою виборчу кампанію. Національні суди змусили і Санчеса, і коментаторів заплатити по 4000 євро штрафу та 1000 євро моральної шкоди. Після цього рішення національного суду Санчес звернувся до ЄСПЛ зі скаргою на порушення його прав через покладену на політика відповідальність за контент третіх осіб.

ЄСПЛ визнав обидва коментарі дискримінаційними щодо мусульманської громади, що було цілком очевидним з огляду на його попередню практику. А саме: фрази «почнуть палити, вбивати, ґвалтувати, грабувати і поневолювати»,[17] «нахабство цього явного циганського бандитизму»,[18] які уподібнювали вразливі групи до злочинців, викликаючи огиду[19] та негативні стереотипи[20] щодо них, також були визнані незахищеними законом про свободу слова. Отже тим, що мусульман назвали торговцями наркотиками та повіями, очевидно, було порушено їхні права, навіть якщо це сталося під час публічних дебатів у передвиборний період (Sanchez v France, §89). 

Проте цікавішим моментом стало те, як ЄСПЛ проаналізував потенційну відповідальність Санчеса за контент третіх осіб. По-перше, Суд використав критерії, які зазвичай застосовуються до Інтернет-посередників із часів справи Delfi v Estonia. Ці параметри включають контекст коментарів, заходи, вжиті посередником, відповідальність фактичних авторів та наслідки обмежень для заявника. Якщо критерій щодо контенту та контексту задовольняється з огляду на ненависницький характер коментарів, виникає питання щодо обґрунтованості застосування решти вимог до приватної особи…

Як уже згадувалося раніше, критерії були розроблені та вперше застосовані у Delfi v Estonia[21] – справі щодо відповідальності новинного вебсайту за коментарі третіх осіб під колонкою новин. У цій справі основними причинами притягнення Delfi до відповідальності були явно незаконний характер коментарів (очевидна протиправність), наявність редакційного контролю над вебсайтом та матеріалами, що публікуються на ньому, відсутність оперативного реагування на повідомлення про незаконність коментарів, здатність Delfi взяти на себе відповідальність за весь обсяг коментарів на веб-сайті, насамперед економічні цілі його діяльності та анонімний характер коментарів, що допускається веб-сайтом (притягнути авторів до відповідальності було неможливо). Однак навіть ця відносно класична справа зазнала жорсткої критики від численних експертів, які вважали притягнення до відповідальності надмірним тягарем, що вносить невідповідність у прецедентне право та підходи ЄС та ЄСПЛ[22].

Схожі ситуації ми бачимо в справах MTE v Hungary[23], Pihl v Sweden[24], Tamiz v the UK[25] та Høiness v Norway[26]. У першій справі характеристики посередника були абсолютно аналогічними, однак контент був наклепницьким, а отже, на перший погляд, не був незаконним. Більше того, посередник відреагував сумлінно, видаливши висловлювання відразу після отримання скарги. Відповідно, ЄСПЛ визнав, що притягнення до відповідальності порушило статтю 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У справі Pihl v Sweden посередником був некомерційний веб-сайт для публікації блогів, який мав мало підписників і діяв оперативно, видаляючи образливі (не явно незаконні) вислови, таким чином, притягнення його до відповідальності порушувало б статтю 10. Як випливає зі справи Tamiz v the UK, для сервісів публікації блогів можуть діяти більш широкі часові рамки, якщо контент не є явно незаконним, оскільки реагування на скаргу зайняло 3 дні, що все одно було визнано оперативною реакцією. У той же час, у справі Høiness v Norway потенційно образливі висловлювання були видалені через 13 хвилин після скарги. Цікаво, що вебсайти та їхні власники у всіх справах, окрім Delfi, зіткнулися з наклепницьким контентом, який не є очевидно незаконним. Відповідно, ЄСПЛ не уточнював їхній обов’язок проактивно відстежувати коментарі на ресурсі. 

Більше того, спільною рисою було те, що вебсайти були створені та діяли для обміну новинами, тобто представляли собою ресурс у широкому значенні, а не фізичну особу. Таким чином, очікування громадськості щодо модерування контенту та редакційного контролю були досить значними. У більшості випадків можна було залишати анонімні коментарі, тому встановити первинну відповідальність оригінальних авторів виявлялося неможливим. Нарешті, сам ЄСПЛ заявив, що до Інтернет-посередників з іншими формами редакційного контролю (наприклад, платформи соціальних мереж) застосовується інша модель. Однак нічого не було сказано про облікові записи фізичних осіб.

У 2020 році відбулася невелика зміна в практиці з появою справи Jezior v Poland, в якій польські національні суди вирішили покласти відповідальність за наклепницькі коментарі, опубліковані в блозі заявника. Єзіор був кандидатом на муніципальних парламентських виборах, вів блог, присвячений новинам міста та своїй виборчій кампанії. Він закликав людей публікувати лише толерантні та виважені коментарі. Адмініструванням блогу займався син Єзіора. За два тижні до виборів з’явився коментар із критикою опонента Єзіора на виборах, у якому стверджувалося, що він «походить із старої бандитської родини», «сини мера стали наркоторговцями», «діти К. продовжують традиції злочинного світу» тощо. Син заявника негайно видалив коментар, а потім за кілька хвилин видалив його знову та ввімкнув систему контролю доступу та реєстрації для залишення коментарів за допомогою електронної пошти. Наступного дня він вимкнув систему, але незабаром коментар опублікували знову. Відразу після повідомлення про коментар модератор видалив його і знову ввімкнув систему контролю доступу до блогу на 3 місяці. Тим не менш, на Єзіора подали позов про наклеп, у відповідь на який у місцевих судах він заявив про недоторканність посередника, але був змушений заплатити 5000 злотих на благодійні цілі. 

Після цього Єзіор звернувся до ЄСПЛ, і Суд дійсно застосував розроблені в справі Delfi критерії, оцінюючи його відповідальність як посередника (і встановив, що права заявника були порушені). Зокрема, ЄСПЛ підкреслив, що блог був безкоштовним і сприяв публічним обговоренням, тоді як коментарі, опубліковані зі злим наміром, видаляли відразу після повідомлення і навіть були вжиті певні додаткові запобіжні заходи, щоб запобігти їхній повторній появі. Таким чином, притягнення до відповідальності потенційно може демотивувати блогера.

Разом з тим, у пункті 58 справи Єзіора ЄСПЛ підкреслив важливий момент. А саме, що вимагати від заявника «виходити з принципу, що певні невідфільтровані коментарі можуть суперечити закону, означало б вимагати від нього надмірної та нереалістичної здатності до передбачення». Стверджуючи це, ЄСПЛ де-факто унеможливив потенційне накладення обов’язку контролювати всю діяльність на особистих сторінках, тим самим розмежувавши професійних дописувачів від приватних блогерів. Детальне розмежування характеристик посередників та позиції ЄСПЛ подано в таблиці нижче. Як випливає з такого узагальнення, практика була відносно послідовною аж до доленосного рішення в справі Sanchez v France. Отже, що сталося в цій справі?

Порівняльна таблиця характеристик посередників у практиці ЄСПЛ
Справа	Delfi AS v Estonia (2015)	MTE v Hungary  (2016)	Pihl v Sweden  (2017)	Tamiz v UK (2017)	Høiness v Norway (2018)	Jezior v Poland (2020)	Sanchez v France (2021)
Тип висловлювання	ЯНК** (мова ворожнечі)	неЯНК (образливі, потенційно наклепницькі висловлювання)	неЯНК (образливі висловлювання)	неЯНК (наклеп)	неЯНК (потенційно образливі висловлювання)	неЯНК (наклеп)	ЯНК (мова ворожнечі)
Тип ІП*	портал новин	портал новин	блог	сервіс для публікації блогів	портал новин	блог	приватна сторінка у Facebook
Заходи, вжиті ІП	коментарі було видалено через 6 тижнів після публікації, через 1 день після скарги	контент видалено відразу після скарги	коментар видалено; вибачення опубліковано відразу після скарги	коментарі видалені через 3 дні після скарги	коментар видалено через 13 хвилин після скарги	коментар видалено відразу після скарги	коментар не видалено, скаргу не подано
Рішення ЄСПЛ	ІП мав контролювати і оперативно видалити ЯНК, ІП цього не зробив	ІП мав оперативно реагувати на скарги про неЯНК, ІП це зробив	ІП мав оперативно реагувати на скарги про неЯНК, ІП це зробив	ІП мав оперативно реагувати на скарги про неЯНК, ІП це зробив	ІП мав оперативно реагувати на скарги про неЯНК, ІП це зробив	ІП мав оперативно реагувати на скарги про неЯНК, ІП це зробив	ІП мав контролювати і оперативно видалити ЯНК, ІП цього не зробив
* ІП – Інтернет-посередник (платформа для розміщення висловів з різним рівнем редакційного контролю) ** ЯНК – явно незаконний контент

  

Аналізуючи роль Санчеса в мережі Facebook, ЄСПЛ несподівано назвав його посередником в обміні інформацією між іншими особами. Зокрема, в пункті 90 Суд розкритикував його за «відсутність пильності та реакції на деякі опубліковані коментарі», додавши, що оскільки в нього понад 1800 друзів у соцмережі, йому слід було очікувати гарячих дискусій в коментарях. Крім того, Суд відхилив його аргументи про неможливість контролювати активність на його сторінці у Facebook, оскільки він знайшов час, щоб опублікувати пост, в якому закликає своїх підписників утримуватися від образливих коментарів, але не знайшов часу, щоб видалити оскаржувані коментарі. Більше того, ЄСПЛ також наголосив на небажанні видалити ці коментарі протягом 6 тижнів розгляду справи в національних судах. 

Таким чином, він підкреслив, що Facebook та Санчес несуть спільну відповідальність як посередники, але не уточнив відповідальність коментаторів, особу яких встановили. Основною причиною такого рішення стало те, що заявник свідомо відкрив свій профіль і коментарі, що дозволило стороннім особам вчиняти дії на його сторінці. Чи означає це, що відтепер усі особи змушені відстежувати коментарі на своїй сторінці? І чи можливо це взагалі?

Підводні камені, небезпеки та крапля нерозсудливості з боку ЄСПЛ

Рішення не було одностайним, оскільки суддя Муру-Вікстрьом висловила окрему думку[27], в якій зазначила своє невдоволення загальною позицією та засудила надмірні зобов’язання, покладені на фізичних осіб. Більше того, вона висловила занепокоєння щодо поінформованості про коментарі, особливо з огляду на той факт, що деякі з них були видалені протягом 24 годин. Крім того, суддя наголосила на ризиках надмірного модерування, оскільки власники акаунтів, побоюючись надмірних покарань, видалятимуть навіть сумнівний контент, щоб уникнути потенційної відповідальності. Однак це лише кілька ризиків, які можуть випливати з нещодавнього рішення суду.

Насправді, аналізуючи це рішення крок за кроком, можна знайти безліч підводних каменів. По-перше, воно може призвести до невідповідності у вже наявній практиці щодо відповідальності посередників. У справі L’Oreal SA v eBay Суд ЄС постановив, що якщо платформа зберігає інформацію на своєму сервері, встановлює умови надання послуг, отримує за них винагороду та надає загальну інформацію своїм користувачам, на неї поширюється імунітет.[28] У ній також наведено приклад активної участі посередника в створенні контенту, яка полягала в «оптимізації представлення пропозицій щодо продажу або просування цих пропозицій».[29] Як свідчить судова практика, платформи соціальних мереж, такі як Facebook,[30] My Space[31] або Netlog[32], які є засобами для поширення інформації через створені користувачами профілі та можуть видаляти будь-які публікації, несумісні з їхніми умовами та політикою,[33] користуються захистом режиму «безпечної гавані». 

Таким чином, посередники, які не здійснюють редакційного контролю за стороннім контентом, повинні реагувати на незаконні матеріали після отримання повідомлень, активно не відстежуючи їх на ресурсі. При цьому власники акаунтів жодним чином не здатні редагувати коментарі, тому вони можуть нести відповідальність після отримання повідомлення про незаконність контенту. У разі підозри щодо незаконності контенту, скарги надходять до модераторів контенту платформи, а не до власників приватних сторінок. Відповідно, власники акаунтів отримують повідомлення про наявність коментарів, але не про невдоволення інших користувачів їхнім змістом. Оскільки іноді люди вимикають сповіщення про нові коментарі, поширення чи реакції, особливо якщо їхні пости зазвичай є в центрі уваги і отримують багато уваги з боку громадськості, навіть процедура сповіщення не завжди є ефективною. Тому так званий механізм «попередження та видалення» в такому разі не застосовується. Отже, включення приватних осіб у рамки відповідальності посередників викличе багато питань щодо застосовності таких механізмів, враховуючи різний підхід до модерування контенту та можливості прийому скарг.

Варто також зазначити, що класичні посередники та приватні особи в Facebook відрізняються за розміром, можливостями, зобов’язаннями та технологічними засобами, доступними для боротьби з незаконним контентом. Наприклад, Delfi та MTE самі розробляють загальнодоступний веб-сайт, оснащуючи його функціями, які відповідають їхній роботі та баченню Інтернет-комунікації. У разі спілкування у Facebook, функціональність визначає сама мережа Facebook, а не фізичні особи.[34] У такій ситуації приватні користувачі можуть міняти налаштування конфіденційності публікацій та коментарів лише в межах, дозволених соціальними мережами. Наведений вище приклад із процедурою подання та розгляду скарг показує, наскільки по-різному мережі та приватні особи діють в онлайні. Крім того, інколи надходять скарги на абсолютно законний контент[35], а в інших випадках незаконні матеріали можуть залишатися непоміченими широкою громадськістю. Отже, яка інформація має бути видалена і на підставі яких критеріїв? Чому у випадку спільної відповідальності власника облікового запису та Facebook скарги доходять лише до останньої? І чи справедливо притягувати фізичних осіб до відповідальності, якщо їхні технічні можливості на платформі обмежені?

Стати суддею за п’ять хвилин: короткий посібник

Інша проблема – сам процес модерування коментарів. Навіть якщо припустити, що обов’язок щодо моніторингу сумісний зі стандартами свободи слова, залишається питання: як приватні особи мають це робити. Особливо це актуально для сторінок із великою кількістю підписників. У зв’язку з цим ЄСПЛ визнав особу з 47 підписниками маловпливовою фігурою.[36] І навпаки, авторитетними вважаються блогери з 74 967,[37] 140 000[38] або 428 000[39] підписниками.[40] Аналогічно, Нарендра Моді,[41] Джоко Відодо,[42] Жаір Болсонару[43] та Володимир Зеленський[44] набирають понад 6 мільйонів реакцій під публікаціями на спірні теми, маючи таким чином сотні тисяч читачів. 

Деякі з них наймають спеціального модератора для адміністрування своїх сторінок або публічних каналів, а інші роблять це самі. І в такій ситуації виникає питання про необхідність наймати модератора взагалі, про кількість таких модераторів та їхню кваліфікацію. Щодо обов’язку наймати модераторів, то це може стати надмірним фінансовим тягарем для людини, особливо якщо ця особа не отримує прибуток від своєї сторінки (через рекламу[45], додаткові фінансові послуги[46] або спонсорство).[47] Ба більше, можливий випадок атаки ботів, коли тисячі людей приходять у коментарі, щоб навмисно публікувати коментарі з мовою ворожнечі з фейкових акаунтів, спричиняючи відповідальність конкретної особи. Хто може оцінити здатність особи впоратися з таким великим об’ємом контенту? 

Нарешті, необґрунтовано та фізично неможливо зобов’язати одну особу відстежувати всі дії третіх осіб в обліковому записі, оскільки така особа може поїхати у відпустку без підключення до Інтернету, мати робочу зустріч, технічні проблеми чи просто не бажати користуватися соціальними мережами кілька днів. Всі ці причини не є підставою для притягнення до відповідальності, оскільки особи не зобов’язані «жити в Інтернеті».

Крім того, принциповим є питання про те, чи зможе одна людина визначити (не)законність матеріалів інших приватних користувачів. У випадку великих платформ кваліфікацією контенту зазвичай займаються спеціально навчені люди, у найскладніших випадках – юристи з медійного права. Справді, величезна проблема пов’язана з тим, що соціальні мережі замінюють законодавців і суддів, розробляючи та застосовуючи свої власні стандарти свободи слова.[48] Однак ще більша проблема пов’язана з тим, що приватні користувачі можуть назвати інших осіб правопорушниками. Оскільки за мову ворожнечі особу можуть притягнути до кримінальної відповідальності, видалення коментарів такого змісту веде до висновку, що автор вчинив кримінальне правопорушення. І таке рішення ухвалює не суд чи незалежний наглядовий орган, а приватна особа, яка має такий самий статус, що й автор коментаря. 

Відповідно, в таких випадках стандарти справедливого судового розгляду просто руйнуються. Більше того, навіть посередники часто не в змозі правильно оцінити мову та висловлювання – найкращим прикладом є випадок М’янми із закликами до геноциду[49] та незнання про заборону комуністичної символіки в країнах Балтії, Україні, Польщі та деяких інших державах.[50] Якщо великі організації, які, ймовірно, наймають кваліфікованих спеціалістів, нездатні вирішити такі проблеми, як можна покладати подібні зобов’язання на приватних осіб? Наприклад, у справі Belkacem v Belgium заявник навіть не зміг належним чином оцінити свої власні слова (які насправді виявилися ненависницькими)[51] за стандартами свободи слова, то що ми можемо сказати про обов’язок такої самої особи модерувати слова інших?

Ні мові ворожнечі. Ні критиці. Ні обґрунтованій оцінці.

Можуть виникати випадки неправильної кваліфікації висловлювань, а також навмисного видалення критичних зауважень з боку політиків. Наприклад, у справі Koç and Tambas v Turkey міністра юстиції звинуватили в створенні неналежних умов для ув’язнених, що призвело до смертей під час голодування у світлі курдської проблеми. Одна зі статей проти нього називалася «М’ясник правосуддя знову за роботою». Однак навіть жорстокі висловлювання та особливо провокаційні заголовки все одно не тлумачилися як такі, що піддають державного службовця значному ризику фізичного насильства, оскільки не містили закликів до помсти, різанини чи збройного опору.[52] Таку кваліфікацію в результаті дав ЄСПЛ, тоді як національні суди винесли абсолютно протилежне рішення, показавши, як складно часом правильно кваліфікувати висловлювання. 

У той же час у справі Yordanova and Toshev v Bulgaria ЄСПЛ повторив, що наявність висловів, покликаних привернути увагу громадськості, у статтях або підписах сама по собі не є проблемою.[53] Відповідно до справи National Media Ltd and Others v Bogoshi, звичайні представники громадськості не повинні оцінюватися нарівні з професійними журналістами.[54] ЄСПЛ наголосив, що особи, які повідомляють про порушення з боку державних службовців, часто мають більше засобів для перевірки критики, ніж офіційні медіа чи окремі особи, які особисто були свідками порушення.[55] З огляду на обмежену кількість джерел, доступних для перевірки, окремі особи часто надають аудиторії найкращу доступну версію істини.[56] Отже, критика може набувати різних форм, але все одно захищатиметься свободою слова. А спроби боротися з цим суттєво підривають свободу слова.

Відповідно, коментарі під публічними дописами державних службовців часто служать відмінною платформою для публічних дискусій з питань, що становлять загальний інтерес. Тому кроки щодо видалення таких коментарів часто розглядаються як придушення публічних дискусій. Чудовий приклад можна знайти далеко за межами європейських кордонів. Так, експрезидент США Дональд Трамп неодноразово блокував своїх підписників, мотивуючи це нібито протиправною діяльністю та мовою ворожнечі в коментарях до його твітів. Проте таке свавілля тривало недовго. Суди США ухвалили, що «якщо державний службовець виступає на платформі, яка автоматично дозволяє іншим коментувати, то він несе відповідальність за створення публічного форуму».[57] Навіть особисті акаунти не можна використовувати для пропаганди власних поглядів при виконанні службових обов’язків, придушення опозиційних думок чи створення закритого інформаційного середовища. 

Той самий підхід Суд ЄС повторно використав у справі Eva Glawischnig-Piesczek v Facebook Ireland[58], коли членкиня парламенту Австрії подала до суду на Facebook, щоб домогтися видалення коментарів, розміщених користувачем, які нібито принизили її честь. Суд заявив, що постачальник послуг не зобов’язаний відстежувати шкідливий контент, якщо немає повідомлення про його ймовірну незаконність або немає рішення суду. Таке рішення може наказати знайти та видалити коментарі, «ідентичні» та «еквівалентні» незаконним наклепницьким коментарям, що призведе до дуже широкого зобов’язання щодо моніторингу контенту.[59] З одного боку, це можна вважати надмірним обов’язком, з іншого – суд дає належну оцінку контенту. На відміну від випадкових звичайних людей у Facebook.

Чому ми взагалі говоримо про наклепницький контент, якщо він не є явно незаконним? По-перше, Високий суд Австралії вже зобов’язав медіа відстежувати наклепницькі коментарі третіх осіб на їхніх сторінках у Facebook.[60] Очевидно, провідні експерти в галузі медіа та прав людини висловлювали занепокоєння щодо надміру нав’язливого характеру такого зобов’язання, яке перешкоджатиме вільній та ефективній роботі різних медіа.[61] Однак, що важливіше – якщо такий дискурс виник щодо публічних сторінок медіа, то колись це може торкнутися приватних осіб, яких де-факто прирівняли до Інтернет-посередників за рішенням ЄСПЛ у справі Sanchez v France. Логічна послідовність може завести нас ще далі – якщо власників облікових записів можуть зобов’язати стежити за наклепницьким контентом, то чому цей обов’язок не поширюється на дезінформацію та подібні категорії? У такому разі вони будуть змушені не лише суб’єктивно оцінювати коментарі третіх осіб, але й проводити додаткове дослідження та перевірку фактів, щоб встановити, чи є коментар дезінформацією чи наклепом. Якщо поєднати це з іншими обов’язками та відповідальністю, ми стаємо на крок ближче до вивчення китайської грамоти у Facebook. 

Однак на цей момент можна зробити короткий висновок: політикам не дозволено демонстративно блокувати чи видаляти коментарі під своїми публікаціями. Але перелік контенту, який відстежуватиметься, не визначений, що залишає простір для певних зловживань разом з додатковими дивними зобов’язаннями для приватних осіб.

Найкращий варіант – взагалі нічого не робити

 

Власники акаунтів опиняються в ситуації, коли вони мають кілька варіантів: погодитися на моніторинг коментарів, заблокувати функцію коментарів, припинити публікувати пости або видалити сторінку і більше ніколи не мати подібних проблем. Оскільки перші два варіанти є практично неможливими та несумісними зі стандартами свободи слова, як стверджувалося вище, ми розглянемо останній.

Варіант утриматися від публікації дописів є абсолютно нерозумним, коли йдеться про політиків. У їхньому випадку Facebook, Twitter та інші платформи часто є основним інструментом для швидкого та ефективного спілкування з виборцями. Оскільки платформи вважаються засобом обговорення політики та безпосередньої взаємодії з обраними представниками,[62] політики не можуть припинити оприлюднювати важливі повідомлення чи спілкуватися зі своїми прихильниками та критиками. Зрештою, іноді соціальні мережі залишаються єдиною можливістю для опозиційних політиків висловити свою думку. Адже вони зобов’язані інформувати своїх виборців найкращим доступним способом, зокрема через соціальні мережі. Інший варіант призводить до тієї самої проблеми – знищення будь-якої комунікації між виборцями та обраними представниками, кандидатами чи навіть просто впливовими громадськими діячами. Проте, побоюючись штрафів, особи радше виберуть обмежити свої висловлювання, ніж бути покараними. І це називається охолоджуючим ефектом.

Охолоджуючий ефект передбачає негативний вплив[63] обмежень, які відбивають у людей бажання висловлювати свою думку.[64] Це змушує користувачів піддавати захищені законом про свободу слова висловлювання самоцензурі[65], побоюючись репресій після будь-якої публікації.[66] Надмірне блокування негативно впливає на публічний дискурс,[67] знижуючи активність окремих користувачів у соціальних мережах.[68] Згідно з рішенням у справі Navalny v Russia, охолоджуючий ефект посилюється, якщо мішенню стають відомі громадські діячі.[69] Наприклад, американський республіканець Баррі Мур деактивував свій обліковий запис у Twitter через «цензуру консервативних думок, яку він мав шанс спостерігати,[70] що послабило публічний дискурс у всьому суспільстві.[71] Соціально активні впливові особи відчувають охолоджуючий ефект через страх втратити підписників і прибуток[72], як це неодноразово траплялося в Китаї.[73] 

Нарешті, це непропорційно впливає на вразливі групи[74], а також може значно відштовхувати прихильників опозиції. Зниження рівня політичних дискусій[75] та самоцензура створюють менш поінформовану демократичну громадськість.[76] Відповідно, самоцензуру політиків навряд чи можна вважати бажаним ефектом у разі встановлення обов’язку відслідковувати коментарі на їхніх сторінках у Facebook. Однак це власне і є остаточною крапкою у цій історії.

Висновки

Аналіз справи Sanchez v France у світлі останніх тенденцій сфери відповідальності посередників вказує на досить песимістичні перспективи. Насамперед, покладання відповідальності за сторонній контент, якщо особа не здійснює редакційний контроль і не надає послуг передачі мовлення, саме по собі є досить дивним. 

Однак навіть вважаючи це допустимим у межах свободи слова, ми все одно стикаємося з численними підводними каменями. Вони включають обов’язок кваліфікувати контент замість суду, потенційні помилки під час цього процесу, зловживання можливістю видалити коментарі та відсутність фізичної здатності зробити це. Більше того, небезпека також пов’язана з послідовністю підходу до питань посередників у міжнародному праві прав людини. Сьогодні це рішення суттєво відрізняється від підходу СЄС, що вносить дозу хаосу до стандартів у цій сфері.

Насправді це рішення зазнало серйозної критики з боку численних правозахисних організацій, незалежних експертів і навіть отримало одну окрему думку у самому ЄСПЛ. І хоча вона не може кардинально змінити необґрунтовану позицію, така швидка та консолідована реакція суспільства принаймні свідчить про неправильність обраного Судом шляху. І ця реакція очікувана.

Висновок – назріла гостра необхідність у гармонізації підходів, що дозволить уникнути надмірних зобов’язань для суб’єктів, які фізично та технічно не в змозі з ними впоратися. Навряд чи можна собі уявити, як ЄСПЛ бачив виконання такого рішення, застосувавши його до публічних осіб із великою кількістю підписників. Крім того, Суд також утримався від оцінки ризиків для власників облікових записів у разі навмисних атак, сумнівного контенту або масових потоків інформації. І це, нарешті, призвело до того, чого ЄСПЛ завжди намагався уникнути – «охолоджуючого» ефекту для свободу слова. Справді, є велика надія, що майбутні рішення скасують цей підхід і змінять перебіг подій, однак наразі можна сказати лише одне: стежте за своїми коментарями!

[1] Voule C N, UN expert welcomes landmark protection for online assembly () <https://cutt.ly/HYOPIKm> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[2] Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete and Index.hu Zrt v Hungary Заява № 22947/13 (ЄСПЛ, 2 лютого 2016 р.), п. 77

[3] Handyside v the United Kingdom Заява № 5493/72 (ЄСПЛ, 7 грудня 1976 р.), п. 49

[4] Savva Terentyev v Russia Заява № 10692/09 (ЄСПЛ, 28 серпня 2018 р.), п. 71; Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete and Index.hu Zrt v Hungary Заява № 22947/13 (ЄСПЛ, 2 лютого 2016 р.), п. 77

[5] Grebneva and Alisimchik v Russia Заява № 8918/05 (ЄСПЛ, 22 листопада 2016 р.), п. 52 

[6] Prager and Oberschlick v Austria Заява № 15974/90 (ЄСПЛ, 26 квітня 1995 р.), п. 38; Thoma v Luxembourg Заява № 38432/97 (ЄСПЛ, 29 березня 2001 р.), п. 45-46; Perna v Italy Заява № 48898/99 (ЄСПЛ, 6 травня 2003 р.), п. 39

[7] Dicle v Turkey Заява № 48621/07 (ЄСПЛ, 16 червня 2015 р.), п. 17 

[8] Savva Terentyev v Russia Заява № 10692/09 (ЄСПЛ, 28 серпня 2018 р.), п. 68

[9] Закон Німеччини про захист прав користувачів у соціальних мережах 2017 (Network Enforcement Act)

[10] The EU Code of conduct on countering illegal hate speech online (Кодекс поведінки щодо протидії незаконному висловленню ненависті) (травень 2016 р.) <https://cutt.ly/xYOGzkR> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[11] Facebook Platform Terms on Meta for Developers (31 серпня 2020 р.) <https://developers.facebook.com/terms/dfc_platform_terms/> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[12] Developer Agreement and Policy Twitter (10 березня 2010 р.) <https://developer.twitter.com/en/developer-terms/agreement-and-policy> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[13] ‘General restrictions’ TikTok Developer Terms of Service (5 листопада 2021 р.) <https://www.tiktok.com/legal/tik-tok-developer-terms-of-service?lang=en > дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[14] Delfi AS v Estonia Заява № 64569/09 (ЄСПЛ, 23 червня 2015 р.), п. 140-143

[15] Sanchez v France Заява № 45581/15 (ЄСПЛ, 2 вересня 2021 р.)

[16] Допис Хуліона Санчеса (24 жовтня 2011 р.) <https://cutt.ly/pYONyVJ>, дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[17] Atamanchuk v Russia Заява № 4439/11 (ЄСПЛ, 11 лютого 2020 р.), п. 8, 62, 70

[18] Budinova and Chaprazov v Bulgary Заява № 12567/13 (ЄСПЛ, 4 березня 2021 р.), п. 65, 93-94

[19] Savva Terentyev v Russia Заява № 10692/09 (ЄСПЛ, 28 серпня 2018 р.), п. 76; Faurisson v France Повідомлення №o 550/1993 Док. ООН CCPR/C/58/D/550/1993 (1996), п. 9.6

[20] Ibragim Ibragimov and Others v Russia Заява №1413/08 та 28621/11 (ЄСПЛ, 28 серпня 2018 р.), п. 94

[21] Delfi AS v Estonia Заява № 64569/09 (ЄСПЛ, 23 червня 2015 р.), п. 140-143

[22] Ulvik M and Pavli D, ‘Case Watch: A Strasbourg Setback for Freedom of Expression in Europe’ (22 жовтня 2013 р.) <https://cutt.ly/pYONyVJ> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[23] Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete and Index.hu Zrt v Hungary Заява № 22947/13 (ЄСПЛ, 2 лютого 2016 р.), п. 69

[24] Pihl v Sweden Заява № 74742/14 (ЄСПЛ, 7 лютого 2017 р.), п. 31, 37

[25] Tamiz v The United Kingdom Заява № 3877/14 (ЄСПЛ, 19 вересня 2017 р.)

[26] Høiness v Norway Заява № 43624/14 (ЄСПЛ, 19 березня 2019 р.), п. 67

[27] Sanchez v France Заява № 45581/15 (ЄСПЛ, 2 вересня 2021 р.), окрема думка судді Муру-Вікстрьом

[28] C-324/09 L’Oréal SA and Others v eBay International AG and Others [2010] OJ C269/3, п. 115

[29] Там само, п. 116

[30] CG v Facebook Ireland Ltd and McCloskey [2015] NIQB 11; Finkel v Facebook, Inc № 102578/09 (2009); Gaston v Facebook, Inc № 3:12-cv-0063 (2012); Klayman v Mark Zuckerberg and Facebook, Inc 753 F 3d 1354 (2014); Tetreau v Facebook, Inc № 10-4558-CZ (2011)

[31] Doe v MySpace, Inc 528 F.3d 413, 415 (5th Cir 2008)

[32] C-360/10 SABAM v Netlog NV [2012] OJ C98/6, п. 27

[33] CG v Facebook Ireland Ltd and McCloskey [2015] NIQB 11

[34] Авдєєва Т. «Історія одного блокування» (25 січня 2021 р.) <https://cutt.ly/qYO4MWj> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[35] Wong Q, ‘Facebook faces complaints from more former content moderators in lawsuit’ (1 березня 2019 р.) <https://cutt.ly/GYPwU2T> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[36] Kilin v Russia Заява № 10271/12 (ЄСПЛ, 11 травня 2021 р.), п. 91

[37] Stepina A, ‘Four Russian bloggers who gained enough followers to compete with traditional media’ (жовтень 2019 р.) <https://cutt.ly/uYPevNx> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[38] B 8211-19 (Шведський апеляційний суд, 2020)

[39] ‘Top 10 US Social Media Influencers in Politics’ (липень 2021 р.) <https://cutt.ly/AYPrQAt> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[40]‘Top 100 Political Blogs and Websites’ (1 грудня 2021 р.) <https://cutt.ly/dYPrFS5> дата перегляду 11 грудня 2021 р.; Goodwin A, Joseff K and Woolley S C, ‘Social Media Influencers and the 2020 U.S. Election: Paying ‘Regular People’ for Digital Campaign Communication’ (жовтень 2020 р.) <https://cutt.ly/0YPr3xh> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[41] Пост в Instagram Нарендри Моді <https://cutt.ly/kYPr67m> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[42] Пост в Instagram Джоко Відодо <https://cutt.ly/WYPtpij> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[43] Пост в Instagram Жаіра Болсонару <https://cutt.ly/NYPtdAV> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[44] Пост в Instagram Володимира Зеленського <https://cutt.ly/BYPtjXo> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[45]Jardine E, ‘ Online content moderation and the dark web: Policy responses to radicalizing hate speech and malicious content on the darknet’ (2019) <https://cutt.ly/dYSTWfc> дата перегляду 11 грудня 2021 р.; Ma R and Kou Y, ‘”How advertiser-friendly is my video?”: YouTuber’s Socioeconomic Interactions with Algorithmic Content Moderation’ (18 жовтня 2021 р.) <https://cutt.ly/ZYST229> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[46] Jardine E, ‘ Online content moderation and the dark web: Policy responses to radicalizing hate speech and malicious content on the darknet’ (2019) <https://cutt.ly/dYSTWfc> дата перегляду 11 грудня 2021 р.; Caplan R and Gillespie T, ‘Tiered Governance and Demonetization:

The Shifting Terms of Labor and Compensation in the Platform Economy’ (2020) <https://cutt.ly/dYSYOwS> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 1; Fredenburg J, ‘Youtube as an ally of convenience: the platform’s building and breaking with the LGBTQ+ community’ (21 квітня 2020 р.) <https://cutt.ly/jYSYDTF> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 1

[47] Jakupovic R, ‘YouTube as a Career and a Marketing Tool’ (2019) <https://cutt.ly/iYSUpCj> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 9; Christin A, ‘The Drama of Metrics: Status, Spectacle, and Resistance Among YouTube Drama Creators’ (15 березня 2021 р.) <https://cutt.ly/sYSUEeY> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 3

[48] Авдєєва Т. «Історія одного блокування» (25 січня 2021 р.) <https://cutt.ly/qYO4MWj> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[49] Choudhury A, ‘How Facebook Is Complicit in Myanmar’s Attacks on Minorities’ (25 серпня 2020 р.) <https://cutt.ly/lYSUV8w> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[50] Coynash H, ‘Decommunization trials in Lithuania and Ukraine, while Russia defends Soviet past’ (1 листопада 2017 р.) <https://cutt.ly/rYSIVVm> дата перегляду 11 грудня 2021 

[51] Belkacem v Belgium Заява № 34367/14 (ЄСПЛ, 27 червня 2017 р.)

[52] Koç and Tambas v Turkey Заява № 50934/99 (ЄСПЛ, 21 березня 2006 р.), п. 38

[53] Yordanova and Toshev v Bulgaria Заява № 5126/05 (ЄСПЛ, 02 жовтня 2012 р.), п. 52

[54] National Media Ltd and Others v Bogoshi, Верховний апеляційний суд Південної Африки (29 вересня 1998 р.), п. 35

[55]Medžlis Islamske Zajednice Brčko and Others v Bosnia and Herzegovina Заява № 17224/11 (ЄСПЛ, 27 червня 2017 р.), п. 87; Wojtas-Kaleta v Poland Заява № 20436/02 (ЄСПЛ, 16 липня 2009 р.), п. 46

[56] Kovach and Rosenstiel, The Elements of Journalism: What Newspeople Should Know and the Public Should Expect (1st ed, 2001) 37, п. 44-45; Wesley G. Peppet, An Ethics of News: A Reporter`s Search for Truth (Washington D.C.: 1989) 5

[57] Knight First Amendment Institute, et al. v Donald J. Trump, et al. F.3d 232, 237 (2nd Cir 2018)

[58] C‑18/18 Eva Glawischnig-Piesczek v Facebook Ireland Limited [2019] OJ 413, п. 109

[59] Там само, п. 55-56, 66-67

[60] Vincent J, ‘News sites are liable for defamatory Facebook comments, rules Australia’s High Court’ (8 вересня 2021 р.) <https://cutt.ly/sYS0D24> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[61] Byrne E, ‘High Court finds media outlets are responsible for Facebook comments in Dylan Voller defamation case’ (8 вересня 2021 р.) <https://cutt.ly/jYS2yE0> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[62] Grutzmacher v Howard County F.3d 332 (4th Cir 2017)

[63] Висновок щодо статей 216, 299, 301 і 314 Кримінального кодексу Туреччини, прийнятий Венеціанською комісією на її 106-му пленарному засіданні (CDL-AD(2016)002-e) (Венеція, 11-12 березня 2016 р.) п. 27

[64] Lingens v Austria Заява № 9815/82 (ЄСПЛ, 8 липня 1986 р.), п. 44; Karanicolas M, ‘Privatized Censorship – Developing Solutions to the Increasing Role of Platforms in Moderating Global Freedom of Expression’ (2019) <https://cutt.ly/9YS9T1o> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 8; Pech L, ‘The Concept of Chilling Effect: Its Untapped Potential to Better Protect Democracy, the Rule of Law, and Fundamental Rights in the EU’ (2021) <https://cutt.ly/RYS9Vff> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 4

[65] Vajnai v Hungary Заява № 33629/06 (ЄСПЛ, 8 липня 2008 р.), п. 54; Висновок щодо статей 216, 299, 301 і 314 Кримінального кодексу Туреччини, прийнятий Венеціанською комісією на її 106-му пленарному засіданні (CDL-AD(2016)002-e) (Венеція, 11-12 березня 2016 р.) 31; PEN America, ‘Forbidden Feeds: Government Controls on Social Media’ (2018) <https://cutt.ly/UYS6rFD> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 24; 409

[66] Ong E, ‘Online Repression and Self-Censorship: Evidence

from Southeast Asia’ (2019) <https://cutt.ly/jYDq8tm> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 7

[67] Husovec M, ‘(Ir)Responsible Legislature? Speech Risks under the EU’s Rules on Delegated Digital Enforcement’ (2021) <https://cutt.ly/cYDqXyv> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 3

[68] Matias J N, ‘Do Automated Legal Threats Reduce Freedom of Expression Online? Results from a Natural Experiment’ (2021) <https://cutt.ly/BYS31cK> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 27-28

[69] Navalnyy v Russia Заява № 29580/12, 36847/12, 11252/13, 12317/13 та 43746/14 (ЄСПЛ, 15 листопада 2018 р.), п. 152

[70] ‘Elected officials suspended or banned from social media platforms’ (2021) <https://cutt.ly/wYS6LKj> дата перегляду 11 грудня 2021 р.

[71] Matias J N, ‘Do Automated Legal Threats Reduce Freedom of Expression Online? Results from a Natural Experiment’ (2021) <https://cutt.ly/BYS31cK> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 1

[72] Ross Ph, ‘Demonetization on YouTube and the Visibility of News Produced by Non-Mainstream News Commentators’ (2020) <https://cutt.ly/SYS70cL> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 27; Kumar S, ‘The algorithmic dance: YouTube’s Adpocalypse and the gatekeeping of cultural content on digital platforms’ (2019) <https://cutt.ly/1YS3xjg> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 15

[73] PEN America, ‘Forbidden Feeds: Government Controls on Social Media’ (2018) <https://cutt.ly/UYS6rFD> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 24

[74] Matias J N, ‘Do Automated Legal Threats Reduce Freedom of Expression Online? Results from a Natural Experiment’ (2021) <https://cutt.ly/BYS31cK> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 3

[75] Cumpănă and Mazăre v Romania Заява № 33348/96 (ЄСПЛ, 17 грудня 2004 р.), п. 113, 114; Lingens v Austria Заява № 9815/82 (ЄСПЛ, 8 липня 1986 р.), п. 44; Altuğ Taner Akçam v Turkey Заява № 27520/07 (ЄСПЛ, 25 січня 2012 р.); Lombardo and Others v Malta Заява № 7333/06 (ЄСПЛ, 24 квітня 2007 р.), п. 61; Vajnai v Hungary Заява № 33629/06 (ЄСПЛ, 8 липня 2008 р.) п. 54; Karanicolas M, ‘Privatized Censorship – Developing Solutions to the Increasing Role of Platforms in Moderating Global Freedom of Expression’ (2019) <https://cutt.ly/9YS9T1o> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 8

[76] Matias J N, ‘Do Automated Legal Threats Reduce Freedom of Expression Online? Results from a Natural Experiment’ (2021) <https://cutt.ly/BYS31cK> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 3; Kumar S, ‘The algorithmic dance: YouTube’s Adpocalypse and the gatekeeping of cultural content on digital platforms’ (2019) <https://cutt.ly/1YS3xjg> дата перегляду 11 грудня 2021 р., 15