Підготовлено ЦЕДЕМ

січень 2023

Вступ

Набуття Україною статусу країни-кандидатки у члени ЄС зобов’язало нашу державу імплементувати у національне законодавство вимоги FATF (Міжнародної групи з протидії відмиванню брудних грошей) та діяти відповідно до них, а саме запобігати та протидіяти: 

• відмиванню коштів, отриманих злочинним шляхом
• фінансуванню тероризму та зброї масового знищення. 

Відповідно до Рекомендації 8 FATF особливо чутливими до зловживань з метою фінансування тероризму є неприбуткові організації, тож контроль з боку держави та суб’єктів фінансового моніторингу за ОГС є і буде високим. ОГС мають знати про це, бути обізнаними про свої права та обов’язки в сфері фінансового моніторингу. Зокрема, розуміти, знати, які заходи фінмоніторингу до них можуть бути вжиті, у чому причина і як діяти, якщо ці заходи є надмірними і спричинили блокування їхньої роботи. Для цього потрібно розумітися на нормативно-правових актах (далі – НПА) в сфері фінансового моніторингу. 

Законодавство в цій сфері є відносно новим: Закон України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення” (далі – Закон № 361-IX) вступив в силу в 2020 році, а підзаконні НПА – в основному в 2021 році. Деякі суб’єкти державного фінансового моніторингу досі не привели свої НПА у відповідність до вимог нового Закону № 361-IX. 

Втім, це законодавство вже значно і відчутно впливає на ОГС та їхню роботу в Україні. Такий вплив часом проявляється у вигляді посиленого, навіть надмірного контролю з боку суб’єктів первинного фінансового моніторингу (далі – СПФМ), що спричиняє блокування рахунків та транзакцій ОГС. На даний момент, проблеми переважно поширені при банківському обслуговуванні ОГС. Але законодавець розширює перелік суб’єктів первинного фінансового моніторингу: до СПФМ вже належать страхові компанії, адвокати, нотаріуси, бухгалтери, аудитори тощо, з якими ОГС теж стикаються у своїй роботі. Тож, потенційно, проблеми можуть з’явитися не тільки в банківському обслуговуванні, але й в інших сферах.  Наприклад,при бухгалтерському обслуговуванні або зверненні по страхові послуги.

З огляду на зазначене, ця аналітика ознайомить організації громадянського суспільства з положеннями нормативно-правових актів, що регулюють здійснення фінансового моніторингу на території України і одночасно несуть ризики для безперешкодної діяльності ОГС. Також ми приводимо пропозиції щодо зміни зазначених НПА для створення більш сприятливого середовища для існування та роботи ОГС в Україні.

Перелік основних термінів та скорочень

Неприбуткові організації (НПО) – юридичні особи, крім державних органів, органів державного управління та установ державної і комунальної власності, що не є фінансовими установами, створені для здійснення та захисту прав і свобод, задоволення суспільних, зокрема економічних, соціальних, культурних, екологічних, та інших інтересів, без мети отримання прибутку.

Громадські об’єднання (ГО) – це добровільні об’єднання фізичних осіб та/або юридичних осіб приватного права для здійснення та захисту прав і свобод, задоволення суспільних, зокрема економічних, соціальних, культурних, екологічних, та інших інтересів.

Благодійні організації (БО) – юридичні особи приватного права, установчі документи якої визначають благодійну діяльність в одній чи кількох сферах, визначених цим Законом, як основну мету її діяльності.

Організації громадянського суспільства (ОГС) – в контексті даного документу громадські об’єднання та благодійні організації.

Релігійні організації (РО) –релігійні громади, управління і центри, монастирі, релігійні братства, місіонерські товариства (місії), духовні навчальні заклади, а також об’єднання, що складаються з вищезазначених релігійних організацій.

Державна служба фінансового моніторингу України (Держфінмон) –  центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення.

Суб’єкти державного фінансового моніторингу (СДФМ) – Міністерство фінансів України, Національний банк України, Державна служба фінансового моніторингу України, Міністерство юстиції України, Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку, Міністерство цифрової трансформації України.

Суб’єкти первинного фінансового моніторингу (СПФМ) – 

1) Банки, страховики (перестраховики), страхові (перестрахові) брокери, кредитні спілки, ломбарди та інші фінансові установи;

2) Оператори платіжних систем;

3) Товарні та інші біржі, що проводять фінансові операції з товарами;

4) Професійні учасники фондового ринку (ринку цінних паперів), крім осіб, які провадять діяльність з організації торгівлі на фондовому ринку;

5) Оператори поштового зв’язку, які надають фінансові платіжні послуги та/або послуги поштового переказу, та/або послуги із здійснення валютних операцій;

6) Філії або представництва іноземних суб’єктів господарської діяльності, що надають фінансові послуги на території України;

7) Спеціально визначені суб’єкти первинного фінансового моніторингу (крім осіб, які надають послуги в рамках трудових правовідносин):

а) Суб’єкти аудиторської діяльності;

б) Бухгалтери, суб’єкти господарювання, що надають послуги з бухгалтерського обліку;

в) Суб’єкти господарювання, що здійснюють консультування з питань оподаткування;

г) Адвокатські бюро, адвокатські об’єднання та адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально;

ґ) Нотаріуси;

д) Суб’єкти господарювання, що надають юридичні послуги;

е) Особи, які надають послуги щодо створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами;

є) Суб’єкти господарювання, що надають посередницькі послуги та/або консультаційні послуги під час здійснення операцій з нерухомим майном;

ж) Суб’єкти господарювання, які здійснюють торгівлю за готівку дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням та виробами з них;

з) Суб’єкти господарювання, які проводять лотереї та/або азартні ігри;

и) Суб’єкти господарювання, які здійснюють торговельну діяльність культурними цінностями та/або надають посередницькі послуги в такій діяльності;

8) Постачальник послуг, пов’язаних з обігом віртуальних активів;

9) Інші юридичні особи, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, але надають окремі фінансові послуги.

Нормативно-правові акти (НПА) – офіційний письмовий документ, прийнятий уповноваженими на це суб’єктами правотворчості у визначеній формі та за встановленою процедурою, спрямований на встановлення, зміну або скасування норми права.

Національна оцінка ризиків (НОР) – система заходів, що вживаються суб’єктами державного фінансового моніторингу, уповноваженими органами державної влади із залученням інших суб’єктів (за потреби) з метою визначення (виявлення) ризиків (загроз) легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансування тероризму, їх аналіз, оцінка та розроблення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та/або зменшення негативних наслідків.

ОГЛЯД НОРМАТИВНО-ПРАВОВИХ АКТІВ

Закони:

• ЗУ “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення” (далі – Закон № 361-IX)

1. Стаття 5-1 вимагає подавати та оновлювати інформацію про кінцевих бенефіціарних власників юросіб. Ця вимога з НПО на даний момент стосується лише ГО, БО та РО. Якщо буде ухвалений законопроєкт № 8328 від 02.01.2023, вимога залишиться лише для БО та ГО, що на нашу думку, є справедливим.
2. ч.7 ст. 7 передбачає, що СПФМ щодо неприбуткових організацій, у тому числі благодійних, зобов’язаний вживати заходів для мінімізації ризику бути використаними з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму чи фінансування розповсюдження зброї масового знищення, зокрема з урахуванням рекомендацій відповідного суб’єкта державного фінансового моніторингу, який відповідно до цього Закону виконує функції державного регулювання та нагляду за суб’єктом первинного фінансового моніторингу.

Ризик цієї статті полягає у несприятливих для ОГС рекомендаціях суб’єктів державного фінансового моніторингу (напр. Постанова 65 НБУ), які СПФМ зобов’язані враховувати.

Підзаконні НПА:

Національний банк України (НБУ)

• Постанова Правління Національного банку від 19.05.2020 № 65 “Про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу”

1. Пункт 45 розділу IV: “Критерії ризиків визначаються банком самостійно з урахуванням Додатку 19 цього Положення, типологічних досліджень Держфінмону, результатів національної оцінки ризиків, а також рекомендацій Національного банку.”

Цей пункт є відсильним і на даний момент негативно впливає на ОГС. Причиною є недосконалість положень Додатку 19, який визначає НПО як критерій ризику і НОР, яка так само визначає НПО як ризикові. 

Типологічні дослідження Держфінмону відсутні, так само як і окремі рекомендації Нацбанку щодо НПО. Але їх можна використовувати, щоб змінити вплив положень цього пункту на ОГС. Наприклад, якщо Нацбанк надасть рекомендації щодо факторів зниження ризику НПО, банки будуть повинні їх враховувати – як і дослідження щодо НПО, які Держфінмон провів безпосередньо або визнав і прийняв його. 

2. Підпункт 2 пункту 3 Додатку 7: “Банк під час здійснення НПК щодо неприбуткової організації має зрозуміти суть її діяльності, коригуючи глибину аналізу ризик-орієнтованим підходом та акцентуючи свою увагу на таких аспектах діяльності неприбуткової організації:

…

2) засновниках організації;”

Відповідно до частини 7 статті 7 Закону України “Про громадські об’єднання” повноваження засновника громадського об’єднання закінчуються після державної реєстрації громадського об’єднання в установленому законом порядку.

Стаття 12 ЗУ “Про благодійну діяльність та благодійні організації” також визначає повноваження засновників лише на момент утворення та державної реєстрації організації.

Тому підпункт 2 пункту 3 можна виключити, або винести в дужки “крім громадських об’єднань та благодійних організацій”, або викласти в наступній редакції: “керівнику та членах керівних органів організації)

3. Підпункт 4 пункту 3 Додатку 19: “Критеріями ризику, що зумовлені комерційною чи особистою діяльністю клієнта або його КБВ, зокрема, є таке: 

…

4) клієнт провадить будь-який із таких видів діяльності:

…

 діяльність неприбуткових організацій, у тому числі благодійна діяльність, діяльність релігійних організацій, політичних партій (крім ОСББ);

Зазначений пункт обумовлений результатами НОР 2019, який визначав неприбуткові організації вразливими для ВК/ФТ, а їхню діяльність – високоризиковою. В 2022 році було проведено нову НОР за наслідками якої, вірогідно, цей пункт треба буде переглядати. 

Крім того наголошуємо, що згідно з абз. 5 Рекомендацій 8 FATF країни мають визначити типи та риси НПО, які можуть бути ризиковими з точки зору ФТ, а не обмежитись узагальненою неконкретизованою оцінкою. FATF застерігає проти методу “один підхід для всіх”. Абз. 5 Рекомендацій 8 FAFT визначає, що не всі НПО є високоризиковими.

4. Пункт 51 Розділу 2 Додатку 20, за яким індикатором підозрілості фінансових операцій є ситуація, у котрій “державні кошти (пожертви) є основним джерелом надходжень на рахунки неприбуткової організації.”

Пункт є незрозумілим, оскільки сприймається так, що державні кошти у вигляді пожертв є джерелом надходжень на рахунки НПО. Державні кошти не можуть надходити у вигляді пожертв, оскільки це буде нецільовим використанням коштів. 

Пункт вимагає як мінімум перегляду і уточнення, а найкраще – виключення, оскільки, на нашу думку є нереалістичним та неконкретним.

• Постанова Правління Національного банку від 28.07.2020 № 107 “Про затвердження Положення про здійснення установами фінансового моніторингу”

Ця постанова є майже ідентичною до постанови № 65, але поширюється на: 

• страховиків (перестраховиків), страхових (перестрахових) брокерів, кредитні спілки, ломбарди та інші фінансові установи (крім фінансових установ та інших юридичних осіб, щодо яких державне регулювання і нагляд у сфері запобігання та протидії здійснюються іншими суб’єктами державного фінансового моніторингу); 
• платіжні організації, учасників чи членів платіжних систем, які надають фінансові послуги на підставі відповідних ліцензій чи реєстраційних документів; операторів поштового зв’язку; 
• інші установи, які надають послуги з переказу коштів та здійснення валютних операцій; 
• філії або представництва іноземних суб’єктів господарської діяльності, які надають фінансові послуги на території України, інших юридичних осіб, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, але надають окремі фінансові послуги.

Додаток 7 щодо НПО є тотожним Додатку 7 Постанови №  65. 

Додаток 18 містить ті самі проблемні положення в тому самому формулюванні, що і Додаток 19 Постанови 65. 

З огляду на зазначене,  до цих положень будуть ті самі пропозиції, як до положень Постанови № 65.

Міністерство юстиції України

• Наказ Міністерства юстиції України від 10.09.2021 № 3201/5 «Про затвердження Положення про здійснення фінансового моніторингу суб’єктами первинного фінансового моніторингу, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснює Міністерство юстиції України»

Положення поширюється на адвокатські бюро, адвокатські об’єднання та адвокатів, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально; нотаріусів; суб’єктів господарювання, що надають юридичні послуги, з урахуванням особливостей діяльності таких суб’єктів, якщо вони беруть участь, діючи від імені та/або за дорученням клієнта, у будь-якій фінансовій операції та/або допомагають клієнту планувати чи здійснювати операцію щодо:

• купівлі-продажу нерухомості або управління майном при фінансуванні будівництва житла;
• купівлі-продажу суб’єктів господарювання та корпоративних прав;
• управління коштами, цінними паперами або іншими активами клієнта;
• відкриття та/або управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;
• залучення коштів, необхідних для створення юридичних осіб та фондів, забезпечення їх діяльності або управління ними;
• створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, фондами, трастами або іншими подібними правовими утвореннями;
• осіб, які надають послуги щодо створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, якщо вони, зокрема, надають консультації клієнту, беруть участь, діючи від імені та/або за дорученням клієнта, у будь-якій фінансовій операції та/або допомагають клієнту планувати чи здійснювати операцію щодо створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами.

Не несе негативного впливу на ОГС та/або їхню діяльність.

Міністерство фінансів України

Чинний Наказ “Про затвердження Критеріїв ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення” № 1047/29177 від 27.07.2016 є застарілим. 

У вересні 2022 року Мінфін опублікував проєкт нового наказу до громадського обговорення. На сьогодні новий наказ у фінальній редакції ще не опублікований і не вступив у силу.

Втім, в рамках консультацій з громадськістю ЦЕДЕМ підготував свої зауваження щодо проєкту вищезазначеного наказу і у вигляді заяви організацій громадянського суспільства надіслав Міністерству фінансів України, оскільки цей проєкт потенційно несе загрозу для діяльності ОГС.

Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку

• Рішення від 11.03.2021 № 176 “Про затвердження Положення про здійснення фінансового моніторингу суб’єктами первинного фінансового моніторингу, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснює Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку”

Положення встановлює загальні вимоги Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку щодо організації та проведення первинного фінансового моніторингу товарними та іншими біржами, що проводять фінансові операції з товарами; установами накопичувального пенсійного забезпечення; управителями фондів фінансування будівництва / фондів операцій з нерухомістю; професійними учасниками фондового ринку (крім банків), включаючи Центральний депозитарій цінних паперів.

НПА не несе негативного впливу на ОГС та їхню діяльність.

Законодавство, що регулює проведення національної оцінки ризиків

• Розділ 6 Закону № 361-IX говорить про те, що Національна оцінка ризиків проводиться не рідше ніж раз на 3 роки. Відповідальним за проведення НОР є Держфінмоніторинг. 

Національна оцінка ризиків проводиться з урахуванням вимог рекомендацій та документів Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF), положень звітів та рекомендацій з питань оцінки ризиків відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму Європейської Комісії, інших міжнародних аналітичних оглядів, звітів та рекомендацій з питань, пов’язаних з проведенням національної оцінки ризиків.

• Збір, обробка і аналіз інформації щодо результатів діяльності суб’єктів фінансового моніторингу, інших державних органів, що беруть участь у роботі системи запобігання та протидії відмиванню коштів,, схвалення та оприлюднення результатів національної оцінки ризиків та здійснення заходів за її результатами здійснюються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України спільно з Національним банком України.

• Порядок збору, обробки і аналізу інформації щодо результатів діяльності суб’єктів фінансового моніторингу, інших державних органів, що беруть участь у роботі системи запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, схвалення та оприлюднення результатів національної оцінки ризиків та здійснення заходів за її результатами, затверджений Постановою Кабміну і Нацбанку від 05.08.2020 р. №690 передбачає календарний план створення, погодження та затвердження НОР.

• НОР відбувається на основі Методики національної оцінки ризиків відмивання коштів та фінансування тероризму в Україні 2021 року.

Особливості оцінки ризиків НПО з метою відмивання коштів/фінансування тероризму викладені з 160 сторінки Методики.

Ми критично ставимось до факторів ризику для НПО, викладених в цьому розділі і вважаємо, що вони сформовані в надмірно загальний спосіб, без наведеного обгрунтування, що спричиняє ризики надмірного фінансового моніторингу неприбуткового сектору. Більш детальний аналіз та наші зауваження щодо вищезазначених факторів викладений в нашому аналітичному документі “Фактори пониження ризикованості НПО”.

Висновки

В умовах збройної агресії РФ, робота громадського сектору для ефективної підтримки ЗСУ, ВПО та громадян України, які проживають на територіях активних бойових дій (або ж тимчасово окупованих), без перебільшення є однією з запорук перемоги України. Тож держава має бути зацікавлена у створенні сприятливих умов для функціонування інститутів громадянського суспільства і уникати кроків, які можуть створити перешкоди у їхній роботі. Особливо це стосується законодавчих норм в сфері фінансового моніторингу, які можуть бути підставою для зупинення або повного блокування фінансових транзакцій ОГС, що паралізує їхню діяльність там, де значення допомоги оцінюється часом: в хвилинах і годинах, а не днях.

Разом з тим, ОГС мають бути обізнаними щодо своїх прав та обов’язків в цій сфері, щоб зі свого боку запобігати випадкам блокування своєї діяльності суб’єктами первинного фінансового моніторингу та сприяти поліпшенню правового клімату в цій сфері.

Ще однією перешкодою на шляху функціонування сектору може стати визнання НПО, зокрема громадських об’єднань та благодійних організацій, високоризиковими за результатами Національної оцінки ризиків 2022, оскільки це стимулюватиме обмежувальні заходи з боку СПФМ, іноземних партнерів та донорів, а отже може скоротити надходження інвестицій та гуманітарних проєктів в Україну, сповільнити заходи з відбудови.

Для запобігання цьому критично важливим є розвиток діалогу та співпраці між державним, приватним та громадським секторами для розуміння ризиків використання НПО для ВК/ФТ та лібералізації законодавства в сфері фінансового моніторингу.

Цей матеріал підготовлено в межах проєкту «Ініціатива секторальної підтримки громадянського суспільства України», що реалізується ІСАР Єднання у консорціумі з Українським незалежним центром політичних досліджень (УНЦПД) та Центром демократії та верховенства права (ЦЕДЕМ) завдяки щирій підтримці американського народу, наданій через Агентство США з міжнародного розвитку.