Рік тому Україна здійснила малопомітний для загалу, але водночас визначний крок в рамках всієї Європи – була ратифікована, а відтак запущена Конвенція Ради Європи про доступ до офіційних документів №205 – перший міжнародний акт такого рівня, що встановлює загальні мінімальні стандарти доступу до офіційної інформації.

Історія з Тромською конвенцією, утім, викликає неабиякий подив як у підходах самої Ради Європи, так і ставлення європейських країн до цієї теми, особливо тих, хто відносить себе до країн стабільних демократій, які досить в’яло реагують на цей важливий міжнародний акт. Так, Федеральний уряд Німеччини вважає, що їм достатньо правил, визначених у законі 2005 року і це попри те, що в деяких землях взагалі досі відсутні відповідні земельні закони про свободу інформації. Коли ж автор цих рядків звернувся до інформаційного комісара Німеччини щодо надання інформації про звернення російського цензурного органу Роскомнадзор до одного з німецьких провайдерів щодо вимоги прибрати з сайту Українського тижня інтерв’ю з українським ветераном російсько-української війни, Інфокомісар чемно відповів, що нічого не може зробити, бо німецьке законодавство не поширюється на приватних суб’єктів, навіть якщо це суспільний інтерес:

Аналогічна історія відбулася і на Туманному альбіоні. В липні цього року відбулися слухання щодо можливої ратифікації конвенції. Попри доволі гострі питання представників Палати Лордів, Уряд відмовився підтримувати цей документ, бо є прекрасне національне законодавство і його не підтримали країни ЄС. Детальніше з ходом дебатів можна ознайомитися в нашій публікації. Така позиція є досить дивною, адже інша стара демократія, чий закон про свободу преси і інформації було ухвалено в 1766 році — Швеція була одним з розробників і підписантів Конвенції, а ратифікувала менші ніж за рік після первинного схвалення тексту.

Водночас, уже в 2021 році Ісландія ратифікувала Конвенцію, яка набула для неї чинності з 1 червня. З останніх підписань, що можна тлумачити як намір ратифікувати цей міжнародний документ є підписи Сан Марино та Вірменії.

Хто за?

Якщо проаналізувати перелік країн, що підписали і ратифікували конвенцію, то виглядає досить цікава тенденція: її підписали або країни з давньою і сильною культурою доступу або країни, які вийшли з-під тюрми народів. З сильного блоку — це північні країни, такі як Швеція, Норвегія, Фінляндія, а також Бельгія і вже згадана Ісландія. До них може приєднатися одна з найбагатших країн – Сан Марино. З посттоталітарного блоку це країни колишньої Югославії: Боснія і Герцоговіна та Чорногорія, а також Словенія, Північна Македонія і Сербія, які наразі лише підписали документ. З екс-Варшавського блоку конвенцію ратифікувала лише Угорщина, діяльність організацій якої внесли вагомий внесок у практику Європейського суду з прав людини в контексті визнання доступу як частини права на свободу вираження поглядів, а також колишні країни СРСР: Естонія, Литва, Молдова, Україна, а також Грузія і Вірменія, які лише підписали документ.

Такий розподіл сил наштовхує на висновок, що вагу конвенції розуміють країни або з високими принципами або країни зі свіжими спогадами тоталітарного минулого, де закритість і непрозорість були незмінними стовпами, на яких тримались ці режими.

А що ж решта?

У 2004 році у спільній декларації Представника ОБСЄ по свободі медіа, Спеціального доповідача ООН по свободі думки та вираження поглядів та Спеціального доповідача Організації африканських держав було визначено, що Національні органи влади повинні вживати активних заходів для вирішення проблеми культури секретності, яка все ще переважає в публічному секторі багатьох країн. І дійсно, якщо подивитися на міжнародний рейтинг, що проводиться канадійським Центром права та демократії, то накращими законами в сфері доступу до інформації як раз є Сербія, Словенія, Хорватія – дві з яких підписали Конвенцію. Найгірші показники у ядра Європи у Австрії (33 бали) Німеччини (54 бали), Франції (64 бали) та Іспанії (73 бали). Звісно, рейтинг якості законів, їх застосування і ставлення до Конвенції важко прокорелювати і відмоніторити на рівні імплементації.  Слабкий закон не означає закритість, так і vise versa сильний закон не означає відкритість. Для прикладу, Закон Великобританії, яка відмовилась приєднатися до конвенції має 99 балів і це всього на 2 бали відстає від Швеції з її 101 балом, і її повною підтримкою цього документу. А лідером є Сербія, що посідає третє місце і має 135 балів. Але, коли країна категорично проти, як у випадку Німеччини то її 54 бали, на противагу до українських 115 говорить про те, що переймати досвід мають не лише країни східної Європи у сталих демократій, але і навпаки.

Формальна відмовка, чому країни не ратифікували закон – “у нас і так все добре”. Зокрема, експерти, які були більш глибоко обізнані з процесом розробки і ухвалення конвенції пояснюють, чому текст Конвенції є таким м’яким і мінімалістичним – країни, що брали участь в обговоренні проекту конвенції на більше не погодились. Утім, такий аргумент можна поставити під сумнів, якщо подивитися на іншу, конкуруючу конвенцію, що отримала значно більшу підтримку в серцях європейських чиновників. Мова йде про Конвенцію 108 щодо захисту осіб в процесі автоматизованої обробки персональних даних. Сторонами конвенції є 55 європейських країн та 8 країн з інших континентів, а її оновлення у 2018 році, відоме як конвенція 108+ вже підписали 43 країни, з яких 14 уже провели ратифікацію. Небачена активність, як для країн, у яких існують “прекрасні закони” про захист персональних даних. Приміром. Польща мала закон про захист персональних даних ще з 1997 року і у 2018 році ухвалила цілком новий текст (Україна ухвалила закон влітку 2010, а ввела дію лише з 1.01.2011). Тромську ж конвенцію Польща навіть не підписала.

Секретність наше всьо?

Якщо подивитися на Європейську конвенцію захисту прав людини і основоположних свобод, то ми бачимо дві статті, які за своєю природою є конкуруючими. Це вічне коливання шальок терезів між статтею 8 (захист приватності) та статтею 10 (захист свободи вираження поглядів):

Стаття 8

Право на повагу до приватного і сімейного життя

1. 1. Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

   2. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Стаття 10

Свобода вираження поглядів

1. 1. Кожен має право на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів. Ця стаття не перешкоджає державам вимагати ліцензування діяльності радіомовних, телевізійних або кінематографічних підприємств.

   2. Здійснення цих свобод, оскільки воно пов’язане з обов’язками і відповідальністю, може підлягати таким формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я чи моралі, для захисту репутації чи прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду.

Обидві статті нагадують символ інь-янь, коли є загальне правило і є виняток, що адресує до іншого правила. В судовій практиці ЄСПЛ накопичилась значна практика щодо балансу ст.8 та ст.10, де, як у справі принцеси Гановерської переважило право на приватність, а у справі Аксель Шпрінгер – стаття 10.

Захист персональних даних є елементом приватності. Накопичення інформації, надто в сучасних інтернет-продуктах про те, що ви дивитесь, цікавитесь, читаєте, на що реагуєте робить з вас своєрідний товар, який інтернет-посередники продають рекламодавцям. Наприклад, якщо пошукати в пошуковику слово “матрас”, то за пару хвилин в Інстаграмі можна побачити пропозицію одно з виробників (наведені приклади випадкові).

Очевидно, що виборців в усіх європейських країнах така ситуація не влаштовує і вони тиснуть на уряди для того, щоб отримати належний захист. Ситуація з доступом менш дражлива. По-перше, тому що в багатьох країнах дійсно існує культура підзвітності і якісної журналістики, яка виводить на світ божий корупції, зловживання і т.п., а по-друге це не так близько до тіла, як персональні дані. Відтак, розуміння важливості доступу є скоріше у людей, які професійно працюють з/над цією темою, ніж у стурбованого виборця.

2018 року Європейський союз ухвалив Загальний регламент про захист даних 2016/679 відомий як GDPR. Цей акт замінив Директиву 95/46, яка на рівні ЄС визначала правила, що має імплементовуватися державами на національному рівні. Регламент в ієрархії актів ЄС – це більш жорсткий документ – він є актом прямої дії, а його санкційний апарат без перебільшення є драконівським. Німеччина і Франція пішли далі і запровадили спецвимоги до звітування світових гігантів, а ЄС на цей момент розробляє два документи що стосуються цифрових сервісів і маркетингу (DSA та DMA). 

А що ж доступ?

У контексті доступу є лише три документи. Перший – це угода про заснування Європейського союзу, яка містить декларативну норму щодо доступу до документів керівних органів ЄС:

Any citizen of the Union, and any natural or legal person residing or having its registered office in a Member State, shall have a right of access to European Parliament, Council and Commission documents…

На виконання цієї норми було ухвалено Регуляцію 1049/2001, 2001 року щодо доступу до офіційних документів Європейського парламенту, Ради та Комісії, яка визначає зокрема існування публічних реєстрів та порядку доступу.

Але, цей документ стосується лише самих органів, що в перекладі на українські реалії більшою мірою нагадує розпорядження Кабінету Міністрів України. Щодо самого ЄС, то єдина Директива, що стосується доступу є Open Data Directive 2019 року, що замінила відому у фахових колах Директиву про повторне використання інформації 2003 року. 

Відтак, попри те, що права є конкуруючими, реальна екосистема неприкрито переважує в бік приватності. 

Що з цим робити?

Очевидно, що найперше питання “а чи треба?”. Здавалося б, якщо механізм працює, то чи потрібно городити конструкції там, де все і так все більш-менш працює?! І справді, якщо у вас є стабільно і ефективно працюючий механізм, ну наприклад млин чи пилорама, єдине що ви міняєте – це робочі частини, що стираються з часом. В контексті доступу – це природна зміна службовців, які забезпечують цю тему. Цинічно, але правда.

Але, сама природа демократії завжди потребує постійного нагляду і захисту над її механізмами і інституціями, адже якщо не забезпечувати системність процесів рано чи пізно погані актори її зламають. Окрім того, технології вносять корективи. Нормально прийнятний місячний термін на запит, який би ви надіслали у конверті в році так 1995-му абсолютно неприйнятний в році 2021-му.

Відсутність або незбалансованість міжнародних механізмів та і механізмів per se рано чи пізно можуть проявлятися в самих потворних проявах, коли керуючись існуючими правилами і принципами можна обмежувати право на інформацію. Український досвід має багато прикладів, коли формальне дотримання норм не відповідає духу закону та й верховенству права як такого. Справи “Лещенко проти України” показала наскільки цинічно можна обмежити інформацію за стандартами приватності, яка мала би бути відкритою за стандартами відкритості інформації.  Яскравим прикладом є і сумнозвісне рішення Конституційного Суду України № 2-рп/2012 за зверненням Жашківської міськради, де суд, формально проводячи аналіз статей 32 і 34 Конституції України (які є відображенням, відповідно ст. 8 і 10 Конвенції),  по ґрунтовності аналізу і аргументів переважив з посиланням (!) на європейські стандарти аргументами на більший захист приватності. Що показово рішення КСУ акурат було спровоковане вже згаданою справою Лещенка.

Сфера свободи інформації потрапляє у складну і тривалу битву за наростаючим тиском охорони приватності, яка в свою чергу наростає через прогрес технологій, які вже, приміром, знають (ну або думають що знають) про вашу вагітність раніше, ніж ви самі. 

Конвенція Тромсо вийшла на арену міжнародних актів з великим запізненням. Так, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права так само чекав 10 років з грудня 1966 року, коли його було ухвалено до березня 1976 року, коли він нарешті вступив в силу. Проте, інформаційна сфера, після появи Інтернету 2.0 не може розвиватися зі швидкістю 10 років на затвердження правил. І уже зараз Конвенція потребує оновлення. Це питання і кола суб’єктів, на які вона поширюється, зокрема і місцевого самоврядування і частини приватного сектору, але який має доступ до бюджетного фінансування.  Також Конвенція містить досить слабкі стандарти щодо проактивного доступу, тобто оприлюднення інформації розпорядниками за їх власною ініціативою та нечіткі положення щодо можливості оскарження, зокрема і наявності такої поширеної інституції як інформаційний комісар. 

А що Україна?

Україна вписала себе в історію ратифікацією і запуском Конвенції і відтепер, статус зобов’язує: лідерство у сфері доступу – це те, чим ми маємо займатися наступні роки. 

Коли вже ця стаття була готова, стала відома дата формування Групи спеціалістів з доступу до офіційних документів – 29 листопада 2021 року. Саме цей конвенційний орган буде моніторити ситуацію з доступом в країнах членах, моніторити прогрес та… пропонувати сторонам удосконалення Конвенції. Україна за 10 років існування Закону про доступ до публічної інформації має неабиякий досвід розробки і впровадження доступу як цілої екосистеми. І саме Україна може взяти на себе провідну роль у посиленні стандартів Конвенції. Звісно, якщо її представник буде обраний в Групу експертів, яка формується на конкурсних засадах. 

Разом з тим, Україна має і удосконалити своє законодавство в контексті імплементації Конвенції. Це і можливість отримати відповідь як безпосереднє робоче url-посилання на документ, це і забезпечення “швидкої і недорогої процедури перегляду”, тобто судового або позасудового оскарження (ст.8). Нинішня ситуація, на жаль, не відповідає принципу ані швидкості ані “недороговизні”. Це і чітке позначення замаркованої інформації, у випадку вилучення, приміром, з мотивів конфіденційності інформації з документу так, щоб особа розуміла скільки інформації вилучено. Це і обов’язок державного органу проактивно дізнатися у запитувача, що саме він шукає (ст.5), тобто допомогти людині отримати те, що вона шукає, а не надіслати відписку.

Відтак, станом на зараз для України важливо як осучаснити і адаптувати закон, а також почати активну роботу в Групі спеціалістів, адже наступний рік має довести дієздатність і ефективність Конвенції та загітувати інші країни Ради Європи і не тільки до неї приєнатися. І багато в чому це залежатиме від нашої активності, співпраці експертів і держави.